PGN - IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO - Elementos señalados por la ley

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO-Elementos señalados por la ley FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES-Elementos del tributo/FACULTAD IMPOSITIVA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES-En materia del Impuesto de Alumbrado Público En el presente caso corresponde precisar que sobre la facultad impositiva de los concejos municipales en materia del Impuesto de Alumbrado Público, el Consejo de Estado recogió la jurisprudencia que desconocía la facultad de dichas Corporaciones para reglamentar los impuestos cuando los elementos de los mismos no se encontraban expresamente señalados en la ley.. Por el contrario, se concluyó en reciente sentencia que los concejos municipales sí pueden establecer los elementos de los tributos a que se refiere la Ley 97 de 1913, indicando que a partir de la jurisprudencia constitucional no es posible argumentar que la indefinición de los tributos en la ley impida que los mismos puedan ser determinados por los Acuerdos Municipales. Ello en razón a que las corporaciones de elección popular de las entidades territoriales gozan de las facultades otorgadas en el artículo 338 de la Constitución Política, que asignó a la ley, la Ordenanza o al Acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva y les confirió la función de determinar los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. El Ministerio Público reconoce en los concejos municipales la facultad de establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, bajo el amparo del artículo 1º de la Ley

97 de 1913, que autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear el Impuesto sobre el servicio de alumbrado público, facultad que posteriormente fue extendida a los demás concejos municipales mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. Concepto 168 - 2010 – 251761 Bogotá, D.C., 12 de agosto de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo.

Referencia : 190012331000200800368 01

Radicado : 17989

Asunto : Impuesto de Alumbrado Público Popayán Actor : Diego Fernando Medina Capote Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 17989 2 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES 1.- El Concejo Municipal de Popayán, Departamento del Cauca, expidió el Acuerdo No. 033 de 28 de diciembre de 2001, ”Por el cual se fijan las tarifas, tasas, impuestos, contribuciones, derechos y servicios del Municipio de Popayán para vigencia 2002”, el cual creó en el capítulo XVI artículos 41 y 42, el Impuesto de Alumbrado Público mensual para los estratos residencial, rural, comercial, industrial, oficial, especial y no regulados, a partir del 1º de enero de 2002. 2.- El ciudadano Diego Fernando Medina Capote, en ejercicio de la acción de simple nulidad, formuló demanda solicitando que se declare la nulidad de los artículos 41 y 42 del Acuerdo 033 de 28 de diciembre de 2001, considerando que el Concejo Municipal creó el Impuesto de Alumbrado Público, sin tener competencia para hacerlo. Citó como normas violadas los artículos 4°, 150 numeral 12, 300, 313 y 338 numeral 4° de la Constitución Política y el artículo 84 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación sostuvo que el Concejo Municipal sólo puede pronunciarse respecto del establecimiento de tributos, siempre y cuando exista 3 Expediente 17989 una ley que lo autorice, so pena que el acto expedido este viciado de nulidad por falta de competencia. 3.- Mediante sentencia del 24 de septiembre de 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca declaró la nulidad de las normas demandadas, considerando que según la jurisprudencia contenciosa administrativa, los

concejos municipales son incompetentes para desarrollar los elementos del impuesto de Alumbrado Público, ante la indeterminación legal del hecho generador. Cita la sentencia del Consejo de Estado del 8 de septiembre de 2008, radicación 16850, y explica que la ley 97 de 1913 no logró definir unívocamente el hecho generador del impuesto de Alumbrado Público; por tanto, los concejos municipales no pueden ejercer atribuciones constitucionales o legales para desarrollar los elementos de este impuesto. 4.- Mediante apoderado, el Municipio de Popayán interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, sustentado que es inapropiado considerar que el Concejo Municipal de Popayán se haya abrogado la facultad de creación del impuesto, pues dicha Corporación se limitó a implementar el Impuesto creado mediante la Ley 97 de 1913, implementación que realizó de conformidad con el artículo 313 de la Constitución Política y 32 de la Ley 136 de 1994. Expresa que de conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política, las entidades territoriales tienen autonomía para la gestión de sus intereses y tienen derecho a establecer tributos en concordancia con el artículo 294 Constitucional, que prohíbe las exenciones; asimismo, el artículo 362 ibídem da plena protección constitucional a los impuestos departamentales y municipales.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Expediente 17989 4

Considerando los motivos de inconformidad expresados por la parte recurrente, el debate se centra en determinar si el Concejo Municipal de Popayán estaba facultado para señalar los elementos del Impuesto de alumbrado público,

conforme a las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. En el presente caso corresponde precisar que sobre la facultad impositiva de los concejos municipales en materia del Impuesto de Alumbrado Público, el Consejo de Estado recogió la jurisprudencia que desconocía la facultad de dichas Corporaciones para reglamentar los impuestos cuando los elementos de los mismos no se encontraban expresamente señalados en la ley1. Por el contrario, se concluyó en reciente sentencia2 que los concejos municipales sí pueden establecer los elementos de los tributos a que se refiere la Ley 97 de 1913, indicando que a partir de la jurisprudencia constitucional3 no es posible argumentar que la indefinición de los tributos en la ley impida que los mismos puedan ser determinados por los Acuerdos Municipales. Ello en razón a que las corporaciones de elección popular de las entidades territoriales gozan de las facultades otorgadas en el artículo 338 de la Constitución Política, que asignó a la ley, la Ordenanza o al Acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva y les confirió la función de determinar los sujetos activos y pasivos, 1 Con las la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Cuarta del 17 de julio de 2008, expediente 07001-23-31-2005-00203-06170 (16170), Consejera Ponente Doctora Ligia López Díaz y la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Cuarta del 4 de septiembre de 2008, expediente 76001-23-31-000-200504582-01 (16850), Consejera Ponente Doctora Ligia López Díaz, se consideraba que existía

indeterminación del hecho generador del Impuesto de Alumbrado Público, y que el Impuesto no estaba debidamente definido en la ley con todos sus elementos, lo cual generaba como consecuencia la inaplicación de la Ley 97 de 1913. Adicionalmente dadas las facultades limitadas de los concejos, los municipios no tenían competencia para establecer los elementos del tributo. 2 En sentencia del 9 de julio de 2009, con ponencia de la Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicación 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544), se modificó la jurisprudencia acerca de la facultad de los Concejos Municipales en materia impositiva. En ésta sentencia se analizó de legalidad de un acuerdo que en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto "sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas" y se concluyó que los concejos municipales tenían facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público. 3 El Consejo de Estado cita la sentencia C-504 de 2002 mediante la cual, la Corte Constitucional determinó la vigencia dé los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y declaró la exequibilidad de las anteriores normas. Adicionalmente en la sentencia del 9 de julio de 2009, se expone que la doctrina jurisprudencial anterior de la Corporación concuerda con la sentencia C-035 de 2009 que explica que: "(...)la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros

mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado". 5 Expediente 17989 los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. El Ministerio Público reconoce en los concejos municipales la facultad de establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, bajo el amparo del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, que autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear el Impuesto sobre el servicio de alumbrado público, facultad que posteriormente fue extendida a los demás concejos municipales mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. Por ello, a pesar que la ley no fijó todos los elementos del Impuesto, es posible que la entidad territorial los determine en el marco fijado y, en especial, por la autorización expresa otorgada en la ley para su creación, razón por la que los concejos municipales están facultados para fijar los demás elementos del tributo. Debe destacarse en este tema que el servicio de alumbrado público es considerado como un impuesto, tal como lo dispone la Ley 97 de 1913, lo que implica diferentes consecuencias en relación al establecimiento de las tarifas para su cobro; además, como servicio público, está definido en el artículo 1º de la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG-, así: “ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO: Es el servicio público consistente

en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”. Las características de los impuestos se han definido en la sentencia de la Corte Expediente 17989 6 Constitucional C-708 de 2001, así: (i) que no guardan una relación inmediata o directa del beneficio que recibe el usuario; (ii) su imposición y pago se realiza indiscriminadamente; (iii) se tiene en cuenta la capacidad de pago, pero no es el instrumento para regular la oferta o demanda del servicio ofrecido; (iv) su finalidad es graduar el aporte social de cada contribuyente de acuerdo a sus condiciones. Todas éstas son características que diferencian al ‘impuesto’ de las ‘tasas’4 y hacen que no sea necesario establecer un sistema de costos y beneficios para fijar sus tarifas. En el sub lite, el Acuerdo 0033 de 28 de diciembre de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Popayán, en el capítulo XVI, artículos 41 y 42, definió el impuesto de alumbrado público y tomó como elementos para el establecimiento de la base gravable de los contribuyentes del impuesto, el consumo de energía eléctrica así:

“ARTÍCULO 41.- Tarifas del Servicio Público: las tarifas de la Tasa de Alumbrado Público mensual para los estratos residencial, rural, comercial, industrial, oficial, especial y no regulados, a partir del 1º de enero de 2002, serán las siguientes:

ESTRATO TASA

1 1.914 2 3.770 3 5.065 4 7.703 5 11.294 6 12.907 Rural 1.914 COMERCIAL E1 de 0 Kwh a 10 Kwh 5.378 E2 de 11 Kwh a 50 Kwh 7.529 E3 de 51 Kwh a 100 Kwh 8.605 E4 de 101 Kwh a 200 Kwh 9.680 E5 de 201 Kwh a 500 Kwh 12.907 E6 de 501 Kwh a 1000 Kwh 26.980 E7 de 1001 Kwh a 1500 Kwh 37.646 E8 mayores de 1500 Kwh 53.780 INDUSTRIAL E1 de 0 Kwh a 10 Kwh 5.378 E2 de 11 Kwh a 50 Kwh 7.529 4 Entre las principales características de las tasas se encuentra que la retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido. 7 Expediente 17989 E3 de 51 Kwh a 100 Kwh 8.605 E4 de 101 Kwh a 200 Kwh 9.680 E5 de 201 Kwh a 500 Kwh 12.907 E6 de 501 Kwh a 1000 Kwh 26.980 E7 de 1001 Kwh a 1500 Kwh 37.646

E8 mayores de 1500 Kwh 53.780

OFICIAL 12.907

ESPECIAL 12.907

No regulados 2% de consumo. PARAGRAFO.- Para efectos de las anteriores tasas se entenderá que el hecho generador por ser un servicio público no domiciliario lo constituye el disfrute directa o indirectamente del servicio, el sujeto pasivo son los usuarios del servicio de alumbrado público, definido como toda persona natural o jurídica que: posea un bien inmueble urbano o rural al cual se preste por lo menos un servicio publico domiciliario, ó que posea un predio no edificado en el área urbana del municipio, ó que por función de su actividad económica tenga la necesidad de utilizar el territorio del municipio y el sujeto activo es el Municipio de Popayán. ARTÍCULO 42.- El incremento a la tasa de la tasase hará mensualmente de acuerdo la Índice de Precios al Consumidor (IPC), o proporcional cuando sea necesario el incremento del valor del costo de la energía eléctrica, para el comercializador local y publicada por ellos de acuerdo a lo dispuesto en la ley.” De lectura de las normas transcritas, se observa que la base gravable y las tarifas se relacionan con el hecho generador; pues, el disfrute directo o indirecto del servicio, y el estrato, unido al consumo del servicio de energía eléctrica, son factores que deben considerarse insitos o propios relacionados con el hecho imponible y, por tanto, puede ser aceptados como parámetros de referencia para fijar las tarifas del Impuesto. Dichos elementos no son ajenos al ‘servicio de alumbrado público’ que, en

principio, según la redacción de la ley 97 de 1913, es el hecho por el cual se grava al sujeto pasivo; asimismo, resultan coherentes con la definición del hecho imponible que esta constituido por el servicio de iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad Expediente 17989 8 adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales, de acuerdo al artículo 1º de la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG-. Por lo anterior, considera el Ministerio Público que el recurso está llamado a prosperar y solicita respetuosamente se revoque la sentencia y, en su lugar, se declare la legalidad de los actos demandados. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado