PGN - INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Pérdida de investidura

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., febrero 03 de 2004 Alegato No. 007

H. CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Ref: Expediente Nº 500012331000200300194 01

Procede esta Procuraduría a presentar el respectivo alegado en el asunto de la referencia, dentro del traslado común a las partes, como lo dispone el artículo 212 del C.C.A., modificado por el artículo 51 del Decreto 2304 de 1989 y de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES: El abogado EDGAR ENRIQUE ARDILA BARBOSA, actuando en representación del ciudadano OSCAR E. BOLAÑOS CUBILLOS, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de agosto 22 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda que solicitaban la Pérdida de Investidura del Concejal por el Municipio de Puerto Gaitán (M), señor FERNANDO VILLALOBOS RODRIGUEZ, para el período 1999 - 2001.

El fallo apelado 2 El Tribunal Administrativo del Meta profirió su decisión, con fundamento en las siguientes consideraciones: Advierte que según el artículo 86 de la Ley 617 de 2000, las causales de pérdida de investidura de los funcionarios de las Corporaciones Públicas, entre ellos los Concejales, señaladas en el artículo 48 ib, no son aplicables en el caso sub lite, por

cuanto el período legislativo a que se refieren los pagos lo ubican en el año 1999, fecha para la cual no estaba vigente aquella normatividad. Considera la instancia que la causal a estudiar es la consagrada en el artículo 55, numeral 3 de la Ley 136 de 1994, por cuanto las demás no tienen relación con los hechos referidos en la demanda, que se hacen consistir en que el demandado en su condición de Presidente del Concejo Municipal, pagó a algunos Concejales sus honorarios, omitiendo su asistencia a sesionar durante el período cuestionado, lo que en opinión del actor, configura la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. La instancia analiza las pruebas obrantes en el proceso, entre otras, las nóminas que acreditan el pago de los honorarios a los concejales durante el período cuestionado y señala que en el caso de los concejales citados por el actor, los pagos correspondieron a las siguientes sesiones: Febrero: FREDDY RIOBUENO - Asistió a once sesiones ordinarias que le fueron pagadas en su totalidad. CARLOS SANCHEZ – Asistió a 10 sesiones ordinarias y 2 de la Comisión 2ª, para un total de 12 sesiones que le fueron pagadas y no a 10 como se afirma en la demanda. LUIS GUERRERO – Concurrió a 11 sesiones y le pagaron honorarios por igual número de sesiones. FERNEY RESTREPO – Asistió a 13 sesiones y no a 11 como afirma el actor, recibiendo honorarios por 12 sesiones.

Marzo: CARLOS EDUARDO SANCHEZ GUZMAN – Asistió a 8 sesiones ordinarias y a 3 de

Comisión para un total de 11 sesiones y se le pagaron honorarios por 10 sesiones.

Mayo: 3

CARLOS EDUARDO SANCHEZ GUZMAN – Asistió a 8 ordinarias y 4 de Comisión para un total de 12 sesiones y 8 no, recibiendo honorarios por 11 sesiones.

Agosto: Se realizaron 12 sesiones ordinarias, 3 de la Comisión 1ª, 3 de la comisión 2ª y 1 de la Comisión 3ª, así: CARLOS EDUARDO SANCHEZ GUZMAN, asistió a 8 ordinarias y 3 de Comisión,

para un total de 11 sesiones y no 8 como se afirma. Se le pagaron 10 sesiones. GERMAN GONZALEZ PINILLA. Concurrió a 10 sesiones ordinarias y a 3 de la Comisión 2ª, en total concurrió a 11 y se le pagaron 10. Se refirió también el A-quo a los testimonios de los concejales JOSE ROBERTO CORREAL BERROTERAN y OSCAR OSPINA LOPEZ, quienes informan que para la época de los hechos, se pagaban honorarios a los Concejales por su asistencia a sesiones ordinarias, extraordinarias y de comisión, existiendo la compensación, es decir, que cuando no podían asistir a una sesión ordinaria o extraordinaria, la compensaban concurriendo en el mismo período a una de la Comisión a la cual perteneciera. Aclara que sólo se reconocían honorarios por una sesión/día aunque asistieran a un número superior. De lo anterior concluye la instancia, que el demandado FERNANDO VILLALOBOS no incurrió en una destinación indebida de dineros, toda vez que los pagos se ajustaron al reglamento y la ley vigente para la época, teniendo en cuenta además la

norma aplicable en ese evento, que era la Ley 136 de 1994, que no fijaba topes para el pago de sesiones como sí lo prevé la Ley 617 de 2000, según la cual, no se puede exceder de 12 sesiones, situación que se evidencia con las nóminas de los meses de febrero, marzo, mayo y agosto, respecto de los honorarios de los concejales

FERNEY RESTREPO, CARLOS SANCHEZ, GERMAN GONZALEZ, FREDY

RIOBUENO y LUIS E. GUERRERO.

En consecuencia, al haberse demostrado que los pagos efectuados por el Presidente del Concejo, se ajustaron a las disposiciones legales vigentes y no advirtiendo una indebida destinación de dineros públicos, negó la pretensión que solicita la pérdida de investidura del demandado. Recurso de Apelación Lo sustenta el recurrente a través de apoderado, en los siguientes términos: 4 Contrario a lo expresado en la sentencia, estima que se encuentra demostrado que el demandado para el año de 1999, ordenó el pago de honorarios a los Concejales sin haber asistido a las sesiones plenarias, como lo exige el artículo 65 de la Ley 136 de 1994, que se infiere de las actas del Concejo Municipal de esa época, en donde se deja constancia sobre su inasistencia, la cual aparece firmada por el Presidente de la Corporación, Fernando Villalobos y el pago sólo puede realizarse cuando la asistencia se halla debidamente comprobada. De otra parte señala, que la misma ley prevé que para cancelar los honorarios de los concejales, los miembros de la Junta Directiva de esas Corporaciones, deben

expedir acto administrativo en donde figure el número de sesiones plenarias asistida y el reconocimiento de su pago, con el fin de controlar y evitar precisamente situaciones como la que está cuestionando, sin embargo, el Presidente del Concejo Municipal de Puerto Gaitán, omitió durante el año de 1999 este requisito indispensable y canceló unos honorarios a unos concejales que no tenían derecho a los mismos por su inasistencia, y aunque dentro del presupuesto estaban destinados a ese concepto, esa conducta constituye una indebida destinación de dineros públicos, contrario a lo afirmado en la sentencia impugnada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Objeto de la Apelación La inconformidad del actor con la sentencia, radica en el hecho de que en su criterio está probada la conducta del Presidente del Concejo Municipal de Puerto Gaitán, en el sentido de haber ordenado el pago de honorarios a Concejales por sesiones a las cuales no asistieron, y además, no expidió el acto administrativo que ordenaba su reconocimiento, lo que en su sentir, configura la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, al tenor de lo previsto en la Ley 136 de 1994, artículo 65 (sic). Al respecto, se observa: Se encuentra establecido en el proceso la calidad de concejal en el demandado, señor FERNANDO VILLALOBOS RODRIGUEZ, quien fue elegido como tal para el Concejo Municipal de Puerto Gaitán (Meta), para el período constitucional del 1º de enero de 1999 a 31 de diciembre de 2000, como consta en el formulario E-26 del 26 5 de octubre de 1997, de la Registraduría Nacional de Estado Civil, e igualmente está

demostrada que el mismo integró la Mesa Directiva de ese Cabildo Municipal en su condición de Presidente. Causales de Pérdida de Investidura: Para la época de los hechos, como lo anota la sentencia, se encontraba vigente la Ley 136 de 1994, que contiene el Régimen Municipal y en su artículo 55 consagra las causales de Pérdida de Investidura de los miembros de las corporaciones públicas municipales, así: “Artículo 55. Pérdida de investidura de concejal. Los Concejales perderán su investidura por: “(…) “Indebida destinación de dineros Públicos”. Pretende la actora que se le quite la investidura al concejal VILLALOBOS RODRIGUEZ, porque considera que incurrió en la causal anterior, por el reconocimiento de honorarios sin que hubieran asistido a la totalidad de sesiones por las cuales recibieron pago de honorarios, los concejales: CARLOS EDUARDO SANCHEZ, FERNEY RESTREPO, GERMAN GONZALEZ, FREDDY RIOBUENO y LUIS E. GUERRERO, durante los meses de febrero, marzo, mayo y agosto del año de 1999. - Indebida destinación de dineros públicos Ha sido el propio Consejo de Estado el que ha establecido el alcance de la indebida destinación de dineros públicos, al señalar en sentencia de noviembre 13 de 2002, expediente 0101-01, M. P. doctora Ligia López Díaz, en los siguientes términos “El énfasis interpretativo de la causal no ha de colocarse sobre la expresión “dineros públicos” sino sobre la forma en que se puede llevar a cabo su correcta

destinación. En efecto, para la Sala, la indebida utilización de dineros públicos, puede llevarse a cabo de dos formas diferentes, de manera directa o de manera indirecta. Será DIRECTA cuando el congresista -con capacidad de ordenación del gasto -dispone ilícitamente de recursos del erario, bien sea para obtener finalidades particulares (a través, por ejemplo, de la celebración de contratos estatales sin establecer su necesidad, oportunidad o conveniencia, tal y como 6 se examinó en la sentencia del 20 de junio de 2000, Expedientes AC-9875 y AC-9876) o para ordenar una destinación diferente a la establecida en el Presupuesto para esos dineros públicos. Y se presentará la destinación INDIRECTA cuando a pesar de haber sido ordenado el gasto para el objeto previsto en el respectivo Presupuesto, el congresista propicia con su conducta una destinación distinta al objeto para el cual fueron consagrados. Toda vez que la Constitución Política al instituir como causal de pérdida de investidura la “Indebida destinación de dineros públicos”, no estableció que la misma tenía que ser DIRECTA, es plausible que esta destinación pueda ser INDIRECTA, como lo ha aceptado la Corporación en los casos señalados atrás. Entonces, la Sala de acuerdo con el Ministerio Público, considera que la indebida destinación de dineros públicos -aún entendida bajo el criterio jurisprudencial exclusivamente monetario-, se configura no solamente cuando el congresista, en ejercicio de su cargo, ‘traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento’, utilizando, aplicando o destinando directa e indebidamente los valores

monetarios, sino también cuando utiliza intangibles o contratos como instrumentos para desviar los dineros públicos a fines distintos de los previstos en las disposiciones legales y reglamentarias. “En esta última hipótesis se presentará una indebida destinación de los dineros públicos en forma indirecta, toda vez que su utilización no autorizada, constituye una desviación de los recursos estatales, un gasto evidentemente no autorizado en objetivos diferentes del interés público. La indebida destinación indirecta se materializa en que los dineros públicos destinados para el cumplimiento de las funciones del congresista terminan beneficiando a terceras personas ajenas al mencionado objetivo”. Dentro del anterior contexto jurisprudencial, para que pueda darse la causal por indebida destinación de dineros públicos, se requiere de una parte, ser ordenador del gasto y de otra, cuando el miembro de la Corporación Pública en ejercicio de su cargo traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, utilizando, aplicando o destinando directa e indebidamente los valores monetarios o utiliza instrumentos para desviar los dineros públicos a fines distintos de los previstos en las disposiciones legales y reglamentarias. En el presente caso no se dan los presupuestos aludidos, por cuanto si bien el demandado pertenecía a la Mesa Directiva en su calidad de Presidente del citado Cabildo Municipal y por consiguiente tenía la facultad de disposición de los dineros 7 públicos, no es menos verdad que el pago de los honorarios aquí cuestionado, se ajustó a las previsiones legales vigentes sobre la materia. En efecto, el pago de honorarios a los concejales por el período al cual se contrae la

demanda, se hizo con cargo al rubro correspondiente, esto es Honorarios del presupuesto del Municipio de Puerto Gaitán, situación que se encuentran debidamente probada en el proceso y así lo ha aceptado el actor, de donde se infiere que el caso bajo examen, el demandado no incurrió en cambio o distorsión a los cometidos estatales, ya que no le dio una destinación diferente a la establecida en el presupuesto municipal. Por tanto, es claro que la conducta del concejal acusado no propició o dio lugar a la desviación de esos dineros, sino que ellos fueron empleados para los fines previstos en el presupuesto aludido, razón por la cual no se configura la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, como lo establece la jurisprudencia señalada. Se aprecia igualmente, que el pago de los honorarios a los concejales se realizó por la asistencia debidamente comprobada, a las sesiones del cabildo y de conformidad con las normas que regulan la materia. Ciertamente, la Ley 136 de 1996, que contempla el Régimen Municipal vigente para la época de los hechos, en su artículo 66, regula lo relativo a la causación de honorarios, así: “Causación de Honorarios. El pago de honorarios a los concejales se causará durante los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren estas corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales. “En los municipios de categorías Especial, Primera y Segunda los honorarios serán equivalentes al ciento por ciento (100%) del salario básico diario que

corresponde al alcalde respectivo por sesión, y hasta por veinte (20) sesiones, en el mes. En los municipios de categoría Tercera y Cuarta, serán equivalentes al setenta y cinco por ciento (75) del salario del alcalde y hasta por doce (12) sesiones en el mes. En los municipios de las demás categorías, serán equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del salarios diario del alcalde y hasta por doce sesiones. “Los reconocimiento de que trata la presente ley se harán con cargo a los respectivos presupuestos municipales o distritales, siempre que no afecten partidas destinadas a inversión, de acuerdo con los planes correspondientes, o las de destinación específica según la ley. En consecuencia, sólo podrán afectar gastos de funcionamiento de la administración que correspondan a sus recursos ordinarios (…)”. 8 De conformidad con lo establecido en precedencia, en tratándose de los municipios de categorías Tercera y Cuarta o posteriores, dentro de los cuales se ubica el de Puerto Gaitán, se autoriza el pago de honorarios a los Concejales hasta por doce sesiones en el mes, las que pueden ser ordinarias o extraordinarias. Se observa igualmente que la citada disposición no hace ninguna distinción si dentro del número de sesiones/mes a reconocer honorarios, se incluyen las de las Comisiones Permanentes a las que pertenece el Concejal, pues la única limitación establecida en la ley es la del número de sesiones-mes, por consiguiente, debe contabilizarse entre estas la asistencia a dicha comisiones, pues donde la ley no distingue no le es dado al Intérprete hacerlo. Del material probatorio allegado al proceso, se establece que el pago de honorarios

en este evento se ajustó a la disposición anterior, por cuanto a los concejales no se les reconoció honorarios por su asistencia a sesiones, por un número superior al límite fijado en dicha normativa, existiendo casos en que la asistencia fue superior al pago y, de otro lado, el número de sesiones pagadas correspondió a la asistencia de igual número de sesiones, tal como lo verificó el A-quo, al confrontar las nóminas con el control de asistencia a las mismas, sean ordinarias, extraordinarias o de Comisión. La insistencia del actor obedece a que sólo contabiliza la asistencia a sesiones extraordinarias y no toma en consideración las ordinarias y las de las Comisiones a que pertenecen los ediles, sin embargo, como se dejó anotado, la norma autoriza el pago “durante las sesiones ordinarias y extraordinarias”, estableciendo como única limitación para su pago, que este no sea superior a doce sesiones/mes, por lo que deben incluirse las sesiones de las comisiones, por no existir prohibición legal al respecto. Luego se concluye, que el concejal acusado no ordenó los pagos de honorarios a favor de los concejales, por el monto a que realmente tenían derecho, sin que puede afirmarse la existencia de una indebida destinación de dineros en beneficio de aquellos servidores públicos que pudieran reportar un incremento indebido de su patrimonio.. En lo referente a la omisión por parte del demandado, en la expedición de actos administrativos que ordenara el pago de los referidos honorarios, a que alude el actor en su impugnación, el Despacho se abstendrá de analizar esta conducta por cuanto se trata de un hecho nuevo, adicional a los consignados en la demanda.

9 Así las cosas y dentro de estos razonamientos, encuentra esta Agencia del Ministerio Público, que los fundamentos de la impugnación no están llamados a prosperar, razón por la cual solicita muy respetuosamente a esa H. Corporación confirmar la sentencia apelada, denegando la solicitud de pérdida de investidura del como concejal del señor Fernando Villalobos Rodríguez. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado