PGN - IUR 39225

CONSULTA DISCIPLINARIA-Sobre el tratamiento de informante o quejoso a un servidor público que denuncia un hecho y la posibilidad de practicar pruebas en proceso disciplinario a través de medios electrónicos y sus formalidades PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se iniciará y adelantará por información o por queja ….dos de los actores que el legislador habilitó para activar esta acción son el informante y el quejoso, respecto de quienes se ha precisado que no ostentan la misma calidad jurídica, pues el primero, es un servidor público que pone en manos de la autoridad disciplinaria competente, por un deber legal, las presuntas irregularidades que han llegado a su conocimiento en el ejercicio de las funciones que desempeña; mientras que el segundo, es un particular. SERVIDOR PÚBLICO-Adquiere la calidad de quejoso cuando tiene conocimiento de ocurrencia de hechos que puedan constituir falta disciplinaria, siempre que el conocimiento no surja del ejercicio de sus

funciones QUEJOSO-Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la habilitación de este por el legislador disciplinario para intervenir en actuación a través de ampliación de queja bajo la gravedad de juramento QUEJA-Debe ser ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial/QUEJA-Debe ser conocida por el denunciado La queja no es una prueba, porque de serlo no necesitaría demostrarse, a menos que sea ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial. […] el denunciado tiene el derecho de conocer la queja ya sea en la indagación preliminar o en la investigación, más aún, cuando ella se perfecciona como una prueba testimonial. QUEJA-Su ampliación no será necesaria si el denunciante fue testigo de oídas Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Frente al uso de tecnologías de información y comunicaciones en actuación disciplinaria y sus formalidades MEDIOS DE PRUEBA-Utilización para su práctica de medios técnicos según regulación legal SERVIDOR PÚBLICO-Adquirirá la calidad de quejoso cuando tenga conocimiento de la ocurrencia de hechos que pueden constituir falta disciplinaria siempre que el conocimiento no surja del ejercicio de sus funciones CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 23/10/2023 C-256 – 2022

SALIDA 24/10/2023

Doctora

GLORIA AMPARO MOLINA ROSERO

Personera municipal de Mallama Calle 2 4-12, Palacio municipal Piedrancha, segundo piso, barrio El Centro Mallama (Nariño) personeria.mallama.narino@gmail.com Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-743878 del 13/12/2022 (C-2022-2740807) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el tratamiento de informante o quejoso que debe dársele a un servidor público que denuncia un hecho, del cual conoció como funcionario de la Dirección Local de Salud, con el fin de precisar si puede ser llamado a ampliar la queja; la utilización de las TIC para llevar a cabo esta diligencia, pues el ex servidor público reside en un departamento diferente al lugar de ocurrencia de los hechos, y la posibilidad de practicar otras pruebas dentro del proceso disciplinario a través de medios electrónicos y sus formalidades, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el primer tema por el cual se indaga ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-213 –

2022: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 [C]abe iniciar por destacar que el artículo 86 del CGD3 prevé que la acción disciplinaria se iniciará y adelantará, entre otros, por información o por queja. Es decir, que dos de los actores que el legislador habilitó para activar esta acción son el informante y el quejoso, respecto de quienes se ha precisado4 que no ostentan la misma calidad jurídica, pues el primero, es un servidor público que pone en manos de la autoridad disciplinaria competente, por un deber legal, las presuntas irregularidades que han llegado a su conocimiento en el ejercicio de las funciones que desempeña; mientras que el segundo, es un particular. A nivel doctrinario, se ha dicho al respecto:

El servidor público adquirirá la calidad de quejoso cuando tenga conocimiento de la ocurrencia de hechos que puedan constituir falta disciplinaria, siempre que el conocimiento no surja del ejercicio de sus funciones. En tal caso, se le tendrá que comunicar la decisión de archivo y absolución. Diferente situación se presenta, cuando la acción disciplinaria se inicie oficiosamente como consecuencia de irregularidades detectadas en informe rendido por servidor público en cumplimiento de una función que le es propia, por ejemplo, cuando surgen de informes rendidos por la contraloría, la oficina de control interno de gestión, o cuando en ejercicio de la actividad disciplinaria, en la práctica de pruebas, se detecta alguna irregularidad no conexa con los hechos investigados. En este evento, la decisión no tendrá que comunicarse a quien rindió el informe o informó el hecho detectado.5 Esta diferencia se sintetizó en el concepto C-16 – 2020, así: «el asunto que se pone en conocimiento de la autoridad es el factor determinante de la calidad con la que actúa la persona que activa la acción disciplinaria, y que además ostenta la condición de servidor público. En esa medida, si la cuestión fáctica está ligada al cumplimiento de las funciones del servidor público y, por ende, a su deber general de denuncia, se le considerará informante; en caso contrario, se le tendrá como quejoso, y se le otorgará el tratamiento y las prerrogativas que el legislador le ha concedido». La anterior precisión resulta importante, entre otras cosas, porque es el quejoso, el que fue habilitado por el legislador disciplinario para intervenir en la actuación, a través de la ampliación de la queja bajo la

gravedad del juramento6; sobre el asunto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: 3 «ARTÍCULO 86. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. […]». 4 Se aconseja revisar las respuestas suministradas a las consultas C-73 – 2007, C-207 – 2019 y C-16 – 2020, entre otras. 5 La tratadista JEANNETTE NAVAS DE RICO es citada en la decisión disciplinaria del 26/02/2007, rad. 078-5332-07, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, de la PGN. 6 «ARTÍCULO 110. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES. // […] // PARÁGRAFO 1.° La intervención del quejoso, que no es sujeto procesal, a excepción de lo establecido en el artículo anterior, se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos precisos efectos podrá conocer el expediente en la Secretaría del Despacho que profirió la decisión. […]». 4 Quien denuncia produce mediante un acto extraprocesal

únicamente la noticia a la autoridad de la ocurrencia de un hecho delictuoso; pero esta circunstancia no convierte al denunciante en testigo en el proceso correspondiente a su investigación y juzgamiento. El denunciante solo se convierte en testigo cuando es citado por la autoridad judicial que adelante estas para que ratifique o amplíe la versión contenida en su denuncia, con la circunstancia de que la prueba así obtenida puede ser objeto de contradicción por el imputado. Es más, es posible que en la práctica un denunciante no llegue jamás a tener la condición de testigo. Ello sucede a menudo, cuando por cualquier circunstancia no se le cita por la autoridad judicial para que corrobore o amplifique lo concerniente a la noticia del ilícito. Por ejemplo, cuando el denunciante fallece, o se desaparece, o el conocimiento de los hechos no le llegó por percepción directa sino de oídas y la autoridad judicial no considera, por consiguiente, útil su testimonio.7 (Se resalta). La queja no es una prueba, porque de serlo no necesitaría demostrarse, a menos que sea ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial. […] el denunciado tiene el derecho de conocer la queja ya sea en la indagación preliminar o en la investigación, más aún, cuando ella se perfecciona como una prueba testimonial.8 Y en el concepto C-33 – 2011, se dijo que «[e]n materia procesal disciplinaria, no puede admitirse que la diligencia de ratificación y ampliación de la queja tenga tal importancia que se convierta en requisito de procedibilidad de la acción y que, en consecuencia, su

ausencia sea motivo para invalidar la actuación posterior. // La orden de que se practique dicha diligencia es discrecional del investigador y está condicionada a que se estime necesaria y útil para la búsqueda de la verdad material». Así las cosas, y sin perjuicio de la calidad en la que actúe quien puso en conocimiento de la autoridad disciplinaria el hecho presuntamente irregular, la ampliación de la queja no será necesaria ni resultará útil si el denunciante fue un testigo de oídas; aunado a ello, si el afectado no fue quien denunció el hecho, actuará en su condición de testigo en caso de que sea llamado a declarar. Ahora, en cuanto a la utilización de las TIC para llevar a cabo la diligencia de ampliación de la queja, pues el ex servidor público reside en un departamento diferente al lugar de ocurrencia de los hechos, y la posibilidad de practicar otras pruebas dentro del proceso disciplinario a través de medio electrónicos y sus formalidades, se cita, a continuación, la parte pertinente del concepto C-191 – 2022: [F]rente al uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones9 en la actuación disciplinaria, y sus formalidades, el CGD prevé lo siguiente: 7 Cfr. sentencia C-67/96. 8 Cfr. sentencia C-430/97. 5 ARTÍCULO 118. UTILIZACIÓN DE MEDIOS TÉCNICOS. Para la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrán utilizar medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales. Las pruebas y diligencias pueden ser recogidas y conservadas en medios

técnicos y su contenido se consignará por escrito solo cuando sea estrictamente necesario. // Asimismo, la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencia»10. Sobre el particular, resulta ilustrativo recordar el querer del legislador en este asunto: «El desarrollo del proceso debe estar acorde con los tiempos modernos y deben admitirse normas que permitan actualizar las actividades procesales al compás de los avances tecnológicos. // Así mismo, por razones de economía y seguridad de los funcionarios, la tecnología virtual puede y debe ser utilizada para el desarrollo del proceso»11. Del rol determinante que juegan las tecnologías de la información y las comunicaciones en el proceso de modernización del Estado, el Consejo de Estado indicó que «la utilización de los medios electrónicos por parte de la administración, tiene como objeto garantizar la efectividad de los principios de la función administrativa como son, la eficacia, la economía y la celeridad; de igual forma los referidos medios constituyen un instrumento razonable y justificado para el cumplimiento de los fines estatales y su uso por parte de la administración pública obedece a la necesidad de estar acorde con las exigencias actuales en torno a la inmersión del Estado en la “sociedad de la información y el conocimiento” […]»12. Entonces, sin perjuicio de que se continúe haciendo uso de los mecanismos tradicionales para el recaudo probatorio, el legislador

prevé la opción TIC, y en aras de cumplir con su cometido —responder a las exigencias propias de las innovaciones sociales y privilegiar así la aplicación de los principios de eficacia, economía y celeridad que gobiernan la función pública—, la autoridad disciplinaria se encuentra habilitada para hacer uso de los recursos tecnológicos, pero con la condición de que se garanticen los derechos de defensa, contradicción, accesibilidad al proceso, obtención de copias, etc.13 9 El artículo 6.° de la Ley 1341/09, modificado por el artículo 5.° de la Ley 1978 de 2019, prevé que «[l]as Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC) son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes. […]». 10 Cabe resaltar que este es el mismo contenido normativo del entonces artículo 98 del CDU. 11 Cfr. Gaceta del Congreso 263, del 04/06/01. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, providencia del 03/11/11, rads. 11001-03-25-000-2006-00018-00(0300-06) y 11001-03-25-000-2006-00036-00(0763-06); c. p.: GERARDO ARENAS MONSALVE. 13 Cfr. respuesta suministrada a la consulta C-257/12. 6 Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia de la

consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201114 y 39 de la Resolución 330 de 202115. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-256 – 2022

E-2022-743878 (C-2022-2740807) 14 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 15 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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