PGN - NORMA DEMANDADA - No es procedente declarar su nulidad al no cumplirse las causales

NULIDAD SIMPLE-En contra del parágrafo nro.1 del art. nro. 2.2.2.2.1.9.4 del decreto 1082/15 de Departamento Nal de Planeación reglamentando las particularidades para implementación de asociaciones público privadas en el sector agua potable y saneamiento básico NULIDAD SIMPLE-Marco Jurídico NULIDAD SIMPLE-Definición y características de este medio de control según regulación legal NULIDAD SIMPLE-Características de esta según sentencia del Consejo de Estado ACTOS ADMINISTRATIVOS-Principio de legalidad de estos NORMA DEMANDADA-Señala aspectos de Implementación de esquemas de alianzas público privadas (APP) de iniciativa pública o privada, desarrolladas con sustento en ley 1508 de 2012, en su aparte de Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico De lo argumentado en la demanda, encuentra el Ministerio Público que la actora fundamenta su pretensión, indicando que la disposición demandada al señalar que las sumas asignadas a los Fondos de Solidaridad y redistribución de Ingresos constituyen desembolsos de recursos públicos, permiten la financiación de proyectos de agua potable y saneamiento básico bajo el esquema de Asociación Público Privadas -en adelante APP, con recursos que, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política deben destinarse únicamente al cubrimiento del subsidio tarifario para las personas menos favorecidas. Pues según lo establecido por la demandante, si un subsidio se destina a financiar un proyecto de inversión, sea este cual sea, claramente se viola la constitución y muy posiblemente se incurre en delito.

NORMA DEMANDADA-No se pudo establecer que con promulgación de artículo demandado se obstruya la construcción de proyectos de infraestructura resultando causante de problema de salud pública NORMA DEMANDADA-No es procedente declarar su nulidad al no cumplirse las causales del art. 137 del CPACA especialmente en cuanto a infracción de norma superior en que debía fundarse …En este sentido, y ateniendo las consideraciones esbozadas en párrafos precedentes, concluye el Ministerio Público que en el presente caso no se cumple la causal de nulidad alegada por la demandante respecto del contenido parágrafo 1° del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015. Por lo tanto, no es procedente declarar la nulidad de la norma demandada, expedida por el Departamento Nacional de Planeación, por lo que deberá denegarse la pretensión única invocada en contra de este aparte normativo. Página 1 de 26 YPCF Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

CONCEPTO No. 095 / 2022

Bogotá, D.C., 20 de septiembre de 2022.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO

Consejera Ponente Doctora: MARIA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001032600020160010700 (57498)

ACCIÓN NULIDAD SIMPLE – Ley 1437 de 2011

ACTOR: MARIA LUCRECIA OSPINA MONTOYA

DEMANDADOS: LA NACIÓN – DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Sentido del concepto: NEGAR la pretensión única invocada en contra del parágrafo 1° del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015 / No se cumplen las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA, especialmente la invocada por el actor en cuanto a la infracción de la norma superior en que debería fundarseConstitución Política artículo 13 inciso 3° y artículo 368 / No se puede establecer que con la promulgación del artículo demandado se obstruya la construcción de proyectos de infraestructura resultando causante de problema de salud pública / Los recursos que conforman los subsidios destinados a los FSRI corresponden a recursos públicos identificados como gasto público social / Los servicios públicos básicos en Colombia hacen parte de los fines esenciales del Estado en el marco del Estado Social de Derecho/ El Ministerio Público, actuando en cumplimiento de la función constitucional y legal desarrollada mediante el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 46 y su parágrafo de la Ley 1564 del 2012, especialmente en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales; presenta a consideración del despacho sustanciador el presente concepto de intervención.

1. ANTECEDENTES. 1.1. La demanda – Hechos.

Mediante escrito presentado el 13 de abril de 2016, la señora María Lucrecia Ospina

Montoya, actuando en nombre propio y representación, presentó demanda invocando el medio de control de nulidad simple con suspensión provisional dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), en contra del parágrafo No. 1 del artículo No. 2.2.2.1.9.4 del Decreto No. 1082 de 2015 expedido por el Departamento Nacional de Planeación, mediante el cual se reglamentan las particularidades para la implementación de Asociaciones Público Privadas en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico. Al respecto, precisó que la Constitución Política, establece en cuanto a los subsidios, que estos son aportes del Estado en favor de personas de menores recursos para que estas puedan pagar las tarifas de los servicios públicos, no son mecanismos de financiación de proyectos de ninguna orden, son tal como universalmente se ha establecido, mecanismos para ayudar a las personas menos favorecidos de la sociedad a solventar sus necesidades mínimas. En este sentido, advierte la demandante que, los dineros de los subsidios salen de las Página 2 de 26 YPCF Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 arcas del Estado, destinados a ayudar aquellas personas que con sus ingresos no pueden pagar los servicios públicos básicos, que se clasifican dentro de los estratos 1 y

2. Por ende, reiteró que, si los recursos destinados para el subsidio se desvían a fin de financiar un proyecto de inversión, sin importar cuál sea, se viola la constitución y posiblemente se incurra en una actuación delictiva.

Por ende, precisó que en Colombia existen otros subsidios denominados “cruzados” que no son solventados con recursos del presupuesto nacional, sino que corresponden a un mecanismo de equidad social, mediante el cual los ciudadanos de estratos 5 y 6 mediante el pago de sus facturas de servicios públicos realizan aportes destinados a ayudar a ciudadanos de menores recursos correspondientes a estratos 1 y 2 a pagar sus servicios públicos. En este sentido, indicó que estos recursos son cobrados y pagados en virtud de disposición legal, pero no hacen parte del presupuesto, por lo que resulta inconcebible que la norma demandada los señale como parte del presupuesto. Considera la actora que la disposición demandada pretende que sean tenidos en cuenta los recursos asignados para subsidios como aportes estatales para financiamiento de proyectos de inversión, situación que advierte de ilegal, insistiendo que estos recursos son destinados por la ley para el pago de servicios públicos que se ha prestado a un ciudadano quien no tiene capacidad de pago para acceder a los servicios públicos básicos. A juicio de la demandante, la norma accionada corresponde a una disposición de carácter ideológico de funcionarios técnicos del Ministerio de Hacienda y de Planeación Nacional y genera como consecuencia la imposibilidad de presentar a consideración del Estado de Asociaciones Público Privadas, propuesta de construcción de infraestructura que permita

proveer a los ciudadanos colombianos de agua potable y saneamiento básicos, porque siempre los ingresos por este servicio financiados con subsidios son superiores al 30% que la Ley 1753 de 2015, que en su artículo 38 permite para proyectos distintos a los de transporte, en particular para la prestación de servicios públicos. Adicionalmente, señala la demanda que el artículo objeto de reproche hace inocuo toda norma que regula las Asociaciones Público Privadas para el sector de agua potable y saneamiento básico, toda vez que, no se ha podido presentar a la fecha de la presentación del escrito demandatorio, una sola iniciativa que se financie con recursos 100% privados, debido a que la disposición demandada lo impide, generando una gran afectación directamente a los ciudadanos que son privados de recibir agua potable, máxime, cuando ni la nación, ni las entidades territoriales cuentan con los recursos para financiar la infraestructura, y los particulares que pueden financiarla, construirla, operarla y mantenerla, la disposición atacada se lo impide. Reiteró que, la disposición atacada tiene un efecto importante en la salud pública de los habitantes del territorio colombiano, puesto que el no disponer de agua potable afecta seriamente la salud de la población y especialmente de los niños, debido a que incrementa en forma drástica las infecciones intestinales que son una de las causas más importantes de mortalidad infantil en el país. Por lo tanto, a su consideración, la norma demandada causa muertos entre la población menos protegida del paisa, ya que impide la realización de las inversiones urgentes en agua potable y saneamiento básico. De acuerdo a lo anteriormente precisado, se invocó como concepto de violación, el

siguiente cargo: i) nulidad por infracción de la norma superior en que debería fundarse - Constitución Política artículo 13 inciso 3° y artículo 368. 1.2. De las pretensiones. En este orden de ideas, invocó la demandante como única pretensión, la siguiente (se efectúa transcripción literal): Página 3 de 26 YPCF Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 “Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados, Sección Primera, declarar la nulidad del Parágrafo 1° del artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015, proferido por El Departamento Nacional de Planeación y la Presidencia de la República. Así pues, al declarar la nulidad del parágrafo 1 del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015, solicito indicar de forma precisa que las normas concordantes con dicha disposición, no son aplicables en razón de la declaratoria de nulidad del acto acusado.” 1.3. Del acto acusado. El acto acusado obedece al Parágrafo 1° del artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de

Planeación Nacional”. El aparte de la norma cuya declaratoria de nulidad se demanda, se subraya en la siguiente transcripción: “Artículo 2.2.2.1.9.4. Retribución en proyectos de Agua Potable y Saneamiento Básico, bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas. En los contratos de Asociaciones Público Privadas, se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacten, por el tiempo que se acuerde, con aportes del estado cuando la naturaleza del proyecto lo amerite. En la estructuración financiera se deberá diferenciar, qué actividades del proyecto se retribuirán a través de la explotación económica y qué parte mediante el desembolso de recursos públicos. Dentro de las estipulaciones contractuales que se pacten, se deberán establecer las condiciones en que se realizará el giro de los recursos recaudados por concepto de la prestación del servicio y que hagan parte del proyecto, al patrimonio autónomo que se constituya para su ejecución de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1508 de 2012. Parágrafo 1. Para todos los efectos, los recursos asignados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para cubrir las necesidades de subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3, de acuerdo con la Ley 1508 de 2012, constituyen desembolsos de recursos públicos. Parágrafo 2. El derecho a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier retribución, en proyectos de Asociación Público Privada, estará condicionado a la

disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto. Parágrafo 3. Dentro de los esquemas de Asociación Público Privada, se podrá hacer uso del giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones conforme a lo dispuesto en el Decreto 1484 de 2014 compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio”. 1.4. Solicitud de suspensión provisional - Medida cautelar . La demandante solicitó la suspensión provisional de la norma demandada, esto es, Parágrafo 1° del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo a lo establecido en los artículos 229, 230 y 231 del CPACA. Lo anterior, indicando que la norma acusada viola el artículo 368 de la Constitución Política y las demás normas Página 4 de 26 YPCF Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 concordantes del sistema legal para la prestación de servicios públicos, por cuanto los subsidios no pueden ser destinados a la financiación de proyectos de inversión y por ende tampoco pueden ser considerados como desembolsos de recursos públicos. 1.5. Pronunciamiento de la entidad demanda ante la medida cautelar.

El Departamento Administrativo de Planeación Nacional (en adelante también DNP), mediante escrito presentado el 12 de abril de 20171, manifestó oponerse a la solicitud de suspensión provisional, argumentando, al respecto: Los argumentos presentados en la demanda en contra de la norma acusada, obedecen únicamente a la indebida interpretación de esta y al desconocimiento de otros cuerpos normativos que se vinculan con la materia objeto de reproche tales como la Ley 142 de 1994, correspondiente al régimen de servicios públicos domiciliarios, y el Decreto 565 de 1997 que regula los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden municipal, departamental y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Luego de efectuar el análisis de legalidad del parágrafo 1° del artículo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015 preció que, bajo el régimen de servicios públicos domiciliarios, los subsidios son un gasto público social y que los recursos que se recaude por dicho concepto en el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos, atendiendo la naturaleza de su fuente, resultan igualmente públicos. Por lo anterior, a juicio del extremo demandado, la medida cautelar solicitada no tiene vocación de prosperidad, indicando que a juicio del Consejo de Estado, si para verificar la pugna entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, se debe hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, no resulta procedente la medida cautelar; máxime, debiéndose privilegiar la presunción de legalidad y acierto propia de los

actos de la administración, concluyendo que, la suspensión provisional solo se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir que ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Asimismo, indicó que, la solicitud tampoco reúne los requisitos de procedibilidad de la medida de suspensión provisional ya que para que sea viable un amparo de tal naturaleza debe estar fundamentada sobre dos pilares establecidos mediante la jurisprudencia del Consejo de Estado, y estos son “del periculum in mora y del fumus boni iuris”, indicando que en la solicitud de suspensión provisional estos no se encuentran estructurados, razón por la que da más peso a su nugatoria. 1.6. Consideraciones del Despacho – Auto que resolvió medida cautelar . Mediante auto proferido el nueve (09) de abril de 2019 el despacho sustanciador resolvió desfavorablemente la solicitud de medida cautelar invocada por el extremo demándate, advirtiendo al respecto: La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos en principio contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad. La medida puede decretarse a solicitud del impugnante y es el juzgador quien valora si la misma es procedente en razón de la caridad de la infracción a las normas superiores. En este sentido, precisó que la finalidad de la medida cautelar no es otra diferente a la de

evitar –transitoriamentela aplicación de la norma demandada, en virtud de un 1 Folios 13 al de cuaderno de medida provisional. Página 5 de 26 YPCF Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 juzgamiento provisional de la misma, para salvaguardad los intereses generales y el Estado de Derecho. Al respecto, indicó que el artículo 231 del CPACA, establece los requisitos para la prosperidad de la solicitud de medida cautelar o suspensión provisional de la norma demandada, así: i) que sea solicitada por el demandante, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben, acreditarse al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por los actores. De acuerdo a lo anterior, procedió el despacho a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional invocada en el escrito demandatorio sobre la norma reprochada, precisando, de manera precedente que esta adolece de algunos de los defectos formales, indicando al respecto:  El artículo 229 del CPACA, enfatiza que las medidas cautelares, en las que se

encuentran la suspensión provisional pueden ser decretadas a solicitud de la parte interesada, previa sustentación, lo cual equivale a que, debe ser lo suficientemente argumentada. En este sentid, estimó el despacho sustanciador que no se evidencia el cumplimiento a cabalidad de tal requisito, indicando que el escrito de la demanda, en buena parte, se ocupa de realizar la descripción de la presunta violación del artículo 368 de la Constitución y solo en algunos partes aborda someramente los motivos por los que considera necesario decretar la medida cautelar, resultando insuficientes, máxime cuando no son ampliados con posterioridad en el escrito separado que solicita la suspensión provisional. En este sentido, aclaró que los motivos para reclamar la nulidad del acto no son equiparables a las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente, pues cada uno obedece a fines procesales distintos.  No obstante, lo anterior, haciendo uso de los elementos de juicio con los que cuenta el despacho, en atención al contenido del artículo 231 del CPACA, confrontó la norma acusada con la norma superior invocada como violada, sin evidenciar prima facie la alteración a la que hace referencia la parte accionante, indicando que no se contó con material probatorio alguno que pudiera ser analizado. Finalmente, advirtió en cuanto al escrito presentado por la demandante, que a medida que va avanzando en la carga argumentativa va perdiendo relación con los motivos inicialmente expuestos, es decir que, en un principio señala la inconstitucionalidad de la norma, aparentemente, por recurrir a los recursos públicos para financiar proyectos de

Asociaciones Público Privadas, que según su naturaleza tiene sus propias fuentes de financiación, pero culmina con un reproche de “inocuidad” por cuanto a juicio de la demandante la disposición demandada ha impedido la presentación de iniciativas para el sector de agua potable y saneamiento básico en el país por parte de la APP “porque ni la nación (sic) ni las entidades territoriales tienen los recursos para financiar la infraestructura, ni los particulares pueden construirla, operar y mantenerla”. Consideró el despacho que, ni el contraste normativo desarrollado por la parte actora ni la exposición de motivos de la demanda indican de forma precisa y concreta el por qué la suspensión provisional contribuiría a contrarrestar la supuesta alteración del mandato constitucional con la aplicación del parágrafo demandado, como tampoco delimita los supuestos perjuicios que pretende evitar con el decreto de la medida cautelar, considerando la Magistrada Ponente que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional, procediendo a negarla. 1.7. Contestación de la demanda. Página 6 de 26 YPCF Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

El Departamento Administrativo de Planeación Nacional – DNP-, mediante apoderado judicial, presentó contestación a la demanda de nulidad que nos convoca, mediante escrito radicado el 23 de mayo de 2017, manifestando oponerse a la prosperidad de la pretensión única, toda vez que, a su juicio esta carece de fundamento fáctico y jurídico.  En cuanto al cargo presentado en contra de la disposición normativa. Considera el extremo demandado, equivocados e inexactos los argumentos de la actora, respecto de la destinación de los recursos por conceptos de subsidios. En este sentido advirtió que la interpretación efectuada frente a la norma demandada resulta errónea, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 1508 de 2017, en las iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos, los recursos del presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser superiores al de 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. De lo anterior, indicó “la disposición legal busca que las iniciativas privadas que se presenten y que impliquen el desembolso de recursos públicos (basta con decir que los subsidios son efectivamente recursos públicos), los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos (como son los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos) no podrán ser superiores al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. Ahora bien, el parágrafo demandado no hace otra cosa que reflejar el

mandato legal, es decir, señalar los recursos asignados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para cubrir las necesidades de subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3 de acuerdo con la Ley 1508 de 2012, constituyen desembolsos de recursos públicos por formar parte del presupuesto de la entidad territorial e inclusive considerarse que provienen también de un fondo público”2 En este sentido, indicó que resulta inexacta la afirmación de la demandante en el sentido de asegurar; “con el subsidio se paga un servicio público que se presta a un ciudadano, eso manda la constitución, se paga a una empresa de servicios públicos el costo en que incurrió para la prestación de un servicio, no un proyecto de inversión” precisando que, en términos generales el valor de las tarifas, que se cobran a los usuarios, el resultado de los costos en que incurren las empresas para prestar estos servicios. Al respecto, preciso que sus componentes son: administración, operación, mantenimiento, inversión y tasas ambientales; por lo tanto, recordó que dentro de esta tarifa también se remunera los costos de inversión en los cuales incurre la empresa para prestar el servicio. Acudió el demandado a las cifras estadísticas, precisando que, en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas, desde la expedición de la Ley 1508 de 2012, hasta la fecha de sustentación de la contestación de la demanda, habían sido radicadas ante las respectivas entidades competentes 76 proyectos de Asociaciones Público Privada de Iniciativa Privada. Considera el apoderado de la entidad demandada que, la norma acusada no modifica el

régimen aplicable a los subsidios, simplemente cualifica el tipo de iniciativas privadas, que son de interés del Estado, es decir, aquellas que son receptoras de estímulos, condiciones, beneficios, contenidos en la Ley 1508 de 2012. Puesto que, desde la óptica de los particulares sería conveniente que cualquier tipo de iniciativa privada fuere objeto de incentivos previstos en la citada ley, máxime, sin importar que demanden significativamente recursos públicos de naturaleza presupuestal, pues teóricamente cada municipio del país tendría toda la infraestructura y servicios que requiera, no obstante, preguntó si esto sería posible ser pagado. Reiteró que, bajo el régimen de servicios públicos domiciliarios, los subsidios corresponden a un gasto público social y los recursos recaudados por dicho concepto en 2 Folio 28 del cuaderno principal. Página 7 de 26 YPCF Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 el fondo de solidaridad y redistribución e ingresos atendiendo la naturaleza de su fuente, igualmente son públicos. Por lo mismo, la Ley 1508 de 2012 establece la posibilidad de que mediante los subsidios se pueda financiar el repago de los proyectos de inversión realizados para la provisión de los servicios, tal como sucede en los proyectos de asociación publico privada.

 Sobre la presentación de la demanda. Precisó que la demanda no tiene prosperidad de vocación de prosperidad por cuanto “la parte actora se limita en el concepto de violación al plantear una serie de hipótesis que pretenden justificar porqué (sic) en su sentir la norma demandada debe ser declarada nula sin concretar la causal específica para que ello ocurra”3. Insistió que el planteamiento de la parte actora no permite realizar con nitidez un cotejo de alguno de los cargos formulados con la constitución, la ley, ni la jurisprudencia, indicando que, la demanda plantea una serie de percepciones, consideraciones o hipótesis de carácter subjetivo sin descender a la forma en que se concreta esa violación. Por lo tanto, considera la acusación efectuada en contra de la disposición normativa, indirecta o mediada de tal forma que no es posible debatirla en el marco de la nulidad así en la impugnación se utilicen referencias constitucionales, legales y jurisprudenciales y con ello se pretenda persuadir acerca de la falta de correspondencia de la norma demandada con el ordenamiento jurídico.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos .  ¿Incurre el Artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015 en la causal de nulidad invocada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, específicamente, al haber sido expedida infringiendo la norma superior en que debería fundarse, puntualmente el contenido de la Constitución Política artículo 13

inciso 3° y artículo 368?  ¿Resulta procedente en el caso sub examiné, declarar la nulidad del contenido del Artículo 2.2.2.1.9.4. del Decreto 1082 de 2015, expedido por el Departamento Nacional de Planeación, atendiendo las consideraciones presentadas por el extremo demandante? 2.2. Análisis jurídico 2.2.1. Del medio de control de simple nulidad – sustento legal. La Ley 1437 de 2011, mediante su artículo 137 desarrolló el medio de control de nulidad simple contra acto administrativo de contenido particular y concreto con la advertencia de que procede “cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero”, estableciendo la consecuencia en el parágrafo de que “si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas” de la nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, el artículo 137 ejiusdem, dispone: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con 3 Folio 29 del cuaderno principal. Página 8 de 26 YPCF Procuraduría 4 Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15 – 8º PISO 19 Bogotá,

Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político,