PGN - PERSONERO MUNICIPAL - Puede ser comisionado para la práctica de pruebas

COMPETENCIA-Para disciplinar Alcaldes, Concejales, Contralores y para didimir conflictos de competencia entre Procuradurías Provinciales y Personerías PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. PERSONERO MUNICIPAL-Por expresa prohibición legal no puede investigar al Alcalde, los Concejales y al Contralor Municipal [P]ese a la competencia que tiene el personero municipal para adelantar las averiguaciones disciplinarias de los servidores del nivel municipal, por expresa prohibición legal no puede investigar al alcalde, los concejales y el contralor municipal, tal como lo dispone el artículo 178, numeral [18], de la Ley 136 de 1994 […] Si bien hay una faculta[d] discrecional […] esta no radica en cabeza del procurador provincial, pues el artículo 11 de la Ley 489 de 1998 determina la imposibilidad de delegar funciones delegadas […]. El entendido de que se trata de una función delegada está fundamentada en que el artículo 27[7] de la Constitución Política de Colombia entrega la función de adelantar las investigaciones disciplinarias en cabeza del Procurador General, por si o por medio de sus delegados o agentes […]. Es decir, la competencia para

adelantar las actuaciones disciplinarias recae de manera directa en el Procurador General de la Nación a quien se le otorga la posibilidad por vía constitucional [de] que delegue esta función y es en ese sentido que el Decreto 262 de 2000 […] determina que: ARTÍCULO 76. Funciones. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto: // 1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: // a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de estos […] d) Los contralores distritales y contralores municipales distintos de los de capital de departamento […]. PROCURADOR PROVINCIAL-Tiene una función delegada que radica en cabeza del Procurador General de la Nación/PERSONERO MUNICIPALPuede ser comisionado para la práctica de pruebas En este sentido, es claro que la función otorgada a las procuradurías provinciales es una función delegada que radica en cabeza del señor Procurador General de la Nación y que por esta razón, al ser este el único funcionario que puede delegarla, no podría el procurador provincial en su condición de delegado disponer una nueva delegación en cabeza del personero para que adelante la actuación disciplinaria en contra del alcalde, los concejales o el contralor municipal ni trasladar la averiguación Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co a la Personería por carecer esta de competencia para conocer de las actuaciones disciplinarias en que se implica al alcalde, los concejales y el contralor municipal. Por último, es de advertir que si bien el personero no puede asumir el conocimiento de la averiguación en contra del alcalde, los concejales y el contralor municipal, esto no constituye óbice para que sí pueda ser comisionado para la práctica de pruebas, en los términos del artículo 133 de la Ley 734 de 2002, pues estas diligencias no implican que asuma el conocimiento del asunto sino el uso de una herramienta jurídica cuando exista la imposibilidad de la práctica personal de la prueba por parte del funcionario de conocimiento. PERSONERÍAS MUNICIPALES Y DISTRITALES-Ejercicio de la Procuraduría Provincial respecto de la Administración Municipal PERSONERÍAS MUNICIPALES Y DISTRITALES-Limitaciones que poseen para ejercer su potestad disciplinaria según regulación legal PROCURADORES REGIONALES-Dentro de sus funciones de ley está la de didimir conflictos de competencia entre Personeros y Procuradores Provinciales CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 19/09/2018 C-98 – 2018

SALIDA 122529 21/09/2018

Doctor

MICHAEL ADOLFO ACEVEDO GUTIÉRREZ

Profesional Universitario Procuraduría Provincial de Girardot macevedo@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 24/08/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la competencia a nivel territorial para disciplinar a alcaldes, concejales y contralores, y para resolver los conflictos de competencia que se susciten entre las procuradurías provinciales y las personerías, me permito manifestarle lo siguiente: Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente al tema, se transcribe, in extenso, la parte pertinente de la respuesta suministrada en la consulta C-6 – 2015: [P]ese a la competencia que tiene el personero municipal para adelantar las averiguaciones disciplinarias de los servidores del nivel municipal, por expresa prohibición legal no puede investigar al alcalde, los concejales y el contralor municipal, tal como lo dispone el artículo 178, numeral [18], de la Ley 136 de 1994 […] Si bien hay una faculta[d] discrecional […] esta no radica en cabeza del procurador provincial, pues el artículo 11 de la Ley 489 de 1998 determina la imposibilidad de delegar funciones delegadas […]. El entendido de que se trata de una función delegada está fundamentada en que el artículo 27[7] de la Constitución Política de

Colombia entrega la función de adelantar las investigaciones disciplinarias en cabeza del Procurador General, por si o por medio de sus delegados o agentes […]. Es decir, la competencia para adelantar las actuaciones disciplinarias recae de manera directa en el Procurador General de la Nación a quien se le otorga la posibilidad por vía constitucional [de] que delegue esta función y es en ese sentido que el Decreto 262 de 2000 […] determina que: 3 ARTÍCULO 76. Funciones. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto: // 1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: // a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de estos […] d) Los contralores distritales y contralores municipales distintos de los de capital de departamento […]. Es así como el Procurador General de la Nación, en uso de las atribuciones constitucionales y legales, profirió la Resolución N.° 213 de 20031 […] en la cual dispuso la delegación2 de las funciones constitucionales en su cabeza, así: // «ARTÍCULO SÉPTIMO.- Las competencias y funciones previstas en el artículo 75 del Decreto 262 de 2000 se delegan distribuyen y asignan en las procuradurías regionales, y las previstas en el artículo 76 del mismo decreto se delegan, distribuyen y asignan en las procuradurías distritales y provinciales».

En este sentido, es claro que la función otorgada a las procuradurías provinciales es una función delegada que radica en cabeza del señor Procurador General de la Nación3 y que por esta razón, al ser este el único funcionario que puede delegarla, no podría el procurador provincial en su condición de delegado disponer una nueva delegación en cabeza del personero para que adelante la actuación disciplinaria en contra del alcalde, los concejales o el contralor municipal ni trasladar la averiguación a la Personería por carecer esta de competencia para conocer de las actuaciones disciplinarias en que se implica al alcalde, los concejales y el contralor municipal4. Por último, es de advertir que si bien el personero no puede asumir el conocimiento de la averiguación en contra del alcalde, los concejales y el contralor municipal, esto no constituye óbice para que sí pueda ser comisionado para la práctica de pruebas, en los términos del artículo 133 de la Ley 734 de 2002, pues estas diligencias no implican que asuma el conocimiento del asunto sino el uso de una herramienta jurídica cuando exista la imposibilidad de la práctica personal de la prueba por parte del funcionario de conocimiento. 1 «Por la cual se define la competencia territorial de las procuradurías regionales, provinciales y distritales y se establece el mapa territorial de competencias de la Procuraduría General de la Nación». 2 En la sentencia del 27 de marzo de 2012, radicación 11001032600020100029, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló que la delegación es «la figura jurídica por medio de la cual el Estado emprende la acción administrativa enderezada a alcanzar sus cometidos valiéndose de la cesión, previa

autorización legal para efectuarla, de ciertas funciones que corresponden a una determinada autoridad pública a otra que las ejerce en nombre de aquella. En virtud de la delegación de funciones, un funcionario u organismo competente transfiere de manera expresa y por escrito, en las condiciones señaladas en el acto de delegación y en la ley, a uno de sus subalternos o a otro organismo, una determinada atribución o facultad, siempre y cuando se encuentre autorizado por ello por la ley». 3 En la sentencia C-372/02, la Corte Constitucional precisó cada uno de los elementos de la delegación administrativa. 4 Sobre el particular, en la sentencia T-936/01 se precisó que «no basta que la Constitución o la ley autoricen a un servidor público la delegación de sus funciones, para que ello se dé; la posibilidad de transferir su competencia —no la titularidad de la función— en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica [...] Así las cosas, se tiene que el procurador provincial recibió una delegación expresa y general para conocer de las denuncias por faltas disciplinarias, que se formulen en contra de los alcaldes municipales —excepto los de capitales de departamento— y adelantar los procesos correspondientes, con todas las facultades y todos los deberes propios del ejercicio de esa competencia». 4 A su vez, en la consulta C-96 – 2016, se dejó consignado lo siguiente: [E]s indudable que el artículo 178 de la Ley 136 de 1994 es claro en

señalar la limitación que tienen las personerías municipales para ejercer su potestad disciplinaria, al señalar: // «Parágrafo 3o. Así mismo, para los efectos del numeral 4o. del presente artículo, el poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, los concejales y el contralor municipal. Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación que discrecionalmente la puede delegar en los personeros». De entrada, este despacho considera que las diligencias que se adelanten contra estos servidores son competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo a sus competencias internas. // Sin embargo, se entiende el planteamiento de las procuradurías territoriales al manifestar que a pesar que en las quejas se mencione de manera expresa [a] los alcaldes municipales, es posible que la conducta irregular no sea ejecutada por este servidor. Ese precisamente es el fin que persigue la indagación preliminar, pues en los casos de no estar identificado el presunto infractor o si hay duda de que sea viable la acción disciplinaria, se acude a estas diligencias preliminares para que se pueda proceder a la investigación disciplinaria formal. // En este sentido, este despacho no encuentra que sea sustancial que una indagación preliminar sea adelantada por una personería, en la que se pueda ver[se] implicado un alcalde, un concejal o el contralor municipal, [y] de entrada sea calificada de ilegal, pues aún no hay investigación formal sobre el asunto, siempre y cuando se respeten los derechos y garantías de quienes pueden resultar implicados. Por otra parte, al observar las causales de nulidad comprendidas en el

artículo 143 de la Ley 734 de 2002, en ellas se puede ver que solamente sería nula si el funcionario que profiere el fallo no es el competente, si hay una violación al derecho de defensa o violaciones sustanciales al debido proceso […] es de advertir que a pesar [de] que se considere que no es sustancial que una personería adelante unas diligencias preliminares en las que se pueda ver implicado el alcalde, los concejales o el contralor municipal, esto no significa que pueda decidir de fondo el asunto. Es decir, el personero municipal no puede archivar diligencias en contra de estos servidores, sino que le corresponde a la procuraduría territorial correspondiente adoptar este tipo de decisiones, pues esto si es un tema sustancial en el proceso […]. Por último, frente a la definición de la autoridad disciplinaria facultada para resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las procuradurías provinciales y las personerías, basta mencionar que dentro de las funciones asignadas a las procuradurías regionales en el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 20005, se encuentra la de «19) Dirimir los conflictos de 5 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento […]». 5 competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales». Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de

20116 y 12 de la Resolución 9 de 20177. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-98 – 2018 6 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 7 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6