PGN - RELACION LABORAL - El trabajador no se vincula con contrato de trabajo, sino a travé

1 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO-Actos que conceden beneficios otorgados en Convención Colectiva RÉGIMEN PRESTACIONAL-Se respetan los derechos adquiridos y los contemplados en la Convención Colectiva El aparte de esta disposición que consagraba como derechos adquiridos, sólo las situaciones consolidadas; es decir, las prestaciones sociales causadas, como aquellas que hayan ingresado al patrimonio del servidor fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-314 de 2004, porque consideró que en el caso de las ESES creadas por la modificación del ISS no podían ser entendidas bajo el supuesto fáctico que consagraba la norma; por cuanto, se debía tener en cuenta que la situación laboral de los trabajadores que venían desempeñándose en esta entidad no se les podía desconocer los derechos y beneficios que traían desde tiempo atrás y aclaró que se respetarían aquellas prerrogativas que estaban incluso contempladas en la convención colectiva, independientemente de que la naturaleza jurídica de los empleos, esto es, que de trabajadores oficiales pasaron a empleados públicos. RELACIÓN LABORAL-El trabajador no se vincula con contrato de trabajo, sino a través de una relación legal y reglamentaria En este caso, es evidente que los servidores del ISS que pasaron a la ESE, cambiaron su relación laboral, pues ya no se iban a vincular bajo la figura del contrato de trabajo sino a través de una relación legal y reglamentaria; es decir, que pasaban de ser trabajadores oficiales a ser empleados públicos. CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO-Acuerdo laboral entre empleador y

trabajadores Ahora bien, la convención colectiva es un acuerdo en materia laboral que celebra el empleador con sus trabajadores, en este caso, de naturaleza oficial; por ende, es ajeno a los empleados públicos, dada su naturaleza y vinculación, de donde se colige su inaplicación a esta clase de servidores; y si bien, la Corte Constitucional consideró que los derechos y beneficios convencionales debían ser respetados y garantizados para el personal que venía del ISS no es menos cierto, que no se puede entender que esta prerrogativa sería en forma indefinida y absoluta, hasta hacer extensiva la interpretación al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales e incluso, la indemnización por supresión del cargo en la ESE creada. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 31-2013

31-2013 IUS 2013-16762 Febrero 1 de 2013

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE: LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE 760012331000201001682 01 : No. INTERNO 1603-2012

DEMANDANTE : DARIO ARÉVALO HOLGUIN

DEMANDADO : E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso que conoce la Sección Segunda del H. Consejo de Estado,

en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 21 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual decidió sobre las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES El demandante solicitó ante el Tribunal Administrativo del Cauca

declare la nulidad de los siguientes actos: 3 1º. El Oficio No. D-2721 del 15 de abril de 2010, mediante el cual la Secretaria General de la ESE Antonio Nariño en Liquidación le manifestó que no era procedente radicar ninguna reclamación con posterioridad al 29 de enero de 2010, porque había precluido la etapa procesal como quiera ya se habían definido todos sus pasivos. 2º. El acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, que se configuró respecto a la reclamación que elevó el demandante a la ESE Antonio Nariño en Liquidación, el 5 de abril de 2010, para que le pagaran los salarios dejados de percibir, las prestaciones sociales derivadas, la retroactividad de las cesantías, su liquidación, la indemnización convencional por el retiro del servicio, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2007, con sus respectivos incrementos y aumentos, tal como lo establece la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y el sindicato

SINTRASEGURIDADSOCIAL.

Solicitó que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la ESE Antonio Nariño en liquidacióna pagar al demandante o quien lo represente desde su incorporación a la entidad en liquidación (26 de junio de 2003) hasta

la fecha del retiro (30 de abril de 2007), las acreencias laborales no pagadas o reconocidas en menor valor al establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, según la relación discriminada que aparece en la demanda. Pidió se reconozca que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de servicio del demandante, esto es, entre el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2007. 4 Se disponga que las sumas de dinero reclamadas se reajusten conforme a la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE entre las fechas en que debían pagar y la ejecutoria de la sentencia. 1.1. HECHOS: 1.1.1. El ISS como entidad prestadora en servicios de salud, suscribió con el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD SOCIAL una convención colectiva, con una vigencia del 1º de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1999, prorrogada en virtud de la ley hasta el 31 de octubre de 2001. 1.1.2. La Convención Colectiva de Trabajo para los años 2001-2004 fue prorrogada en virtud de la ley hasta la fecha. 1.1.3. El Gobierno Nacional y el ISS, a través del acuerdo anterior realizaron unos compromisos que incluyen un plazo, unas garantías y unos instrumentos; por tal virtud, el sindicato para cumplir con el acuerdo integral aceptó que se efectuaran algunas modificaciones a la nueva Convención Colectiva de Trabajo con vigencia 2001-2004,

para reducir los gastos laborales de los funcionarios del ISS. 1.1.4. El artículo 134 de la Convención Colectiva establece el término “congelado” que significa que el derecho o beneficio al término del plazo previsto no producirá efectos retroactivos respecto a la fecha en que fue congelado. Es decir, que los funcionarios del ISS renunciaron a unos derechos, que para la mayoría de los casos son de 10 años. 5 1.1.5. Con la promulgación del Decreto 1750 de 2003, el Gobierno Nacional incumplió el acuerdo integral que suscribió el ISS con el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDADSOCIAL que hace parte de la convención colectiva. 1.1.5. El Gobierno Nacional con la escisión del ISS y la creación de la ESE rompió la unidad de empresa constituida, pues el demandante dejó de ser trabajador oficial y pasó a ser empleado público. 1.1.6. El demandante se vinculó al ISS como trabajador oficial en el año de 1996 y en tal calidad y afiliado al sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL se hizo beneficiario a la Convención Colectiva con un período de vigencia del 2001 al 2004, término que fue prorrogado automáticamente por periodos sucesivos de seis meses en seis meses, a partir de la fecha de su vencimiento. 1.1.7. El demandante por la escisión del ISS pasó automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de la ESE Antonio Nariño, en calidad de empleado público en provisionalidad, en el cargo de Servicios Asistenciales. 1.1.8.La ESE Antonio Nariño lo desvinculó por supresión del cargo, a

partir del 30 de abril de 2007, desconociendo su estabilidad laboral, protegida por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 del 1º de abril y -349 del 20 de abril de 2004. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte accionante citó como normas infringidas los artículos 39 y 53 de la Constitución Política; 467, 468 y 477 del CST. 6 A juicio del demandante, los actos demandados desconocen los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la ESE Antonio Nariño en Liquidación, suscrita entre el ISS y el sindicato de trabajadores, porque no la tuvo en cuenta para reconocerle y liquidarle el salario, las prestaciones sociales y la retroactividad de las cesantías a que tiene derecho. Señaló que su traslado del ISS a la ESE Antonio Nariño operó automáticamente y sin solución de continuidad, conforme lo explicó la Corte Constitucional en sus sentencias C-314 y C-349, por lo cual conservó sus derechos convencionales para el reconocimiento de su salario y prestaciones sociales. En su opinión la entidad desconoció el artículo 30 constitucional por la falta de aplicación de la convención colectiva, derecho adquirido desde que ostentó la condición inicial de trabajador oficial; situación jurídica que si bien, fue modificada por el Decreto No. 1750 de 2003 cuando escindió el ISS y creó la ESE Antonio Nariño y se produjo su incorporación en calidad de empleado público, no le quita el derecho a que el reconocimiento de sus acreencias se haga teniendo en cuenta esta normatividad especial.

Señaló que la entidad aplicó la convención colectiva en forma parcial hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la que ocurrió la prórroga automática establecida en el artículo 478 del CST; y posteriormente, la desconoció para efectos de liquidar los salarios y las prestaciones sociales. Indicó que la entidad desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia C-314 del 1º de abril de 2004, pues considera que los derechos adquiridos en materia prestacional respecto de situaciones 7 consolidadas debían respetarse, por lo tanto, se debía tener en cuenta la convención colectiva suscrita entre los trabajadores oficiales y el ISS. Estimó que el ente demandado vulneró el Decreto 1750 de 2003, por cuanto, en los artículos 17 y 18 se consagra el derecho que tenían los trabajadores a continuar con la relación laboral y mantener el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESE creadas por esta normatividad, respetando en todo caso los derechos adquiridos. Manifestó que la liquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, con base en los Decretos 1042 de 1978 y 3135 de 1968 que regulan el régimen legal salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, vulnera los derechos prestacionales de contenido extralegal. Sostuvo que el ente accionado vulneró el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en concordancia con los artículos 488 y 489 del CST, por cuanto, señala que los derechos prescriben en 3 años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se hace exigible, salvo en los casos de prescripción por un término diferente,

establecida en esta normatividad, regulación que corroboró la Corte Constitucional en la sentencia C-745 de 1999.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El apoderado de la ESE Antonio Nariño en liquidación argumentó que la entidad no sustituyó patronalmente al ISS, razón por la cual, le hizo el reconocimiento de las acreencias laborales tal y como lo 8 dispuso la Corte Constitucional, en la sentencia C314 de 2004, donde establece en forma clara la imposibilidad de equiparar en todo aspecto el régimen jurídico de la ESE con las Empresas Industriales y

Comerciales del Estado. A su juicio la convención colectiva que suscribió el ISS con el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL no puede permanecer en forma indefinida al capricho e interés de los particulares. Señaló que la prórroga de la convención se debe entender entre el ISS y el sindicato, pero comprende a la ESE Antonio Nariño, de conformidad con la sentencia C-314 de 2004. En su opinión no se configura la sustitución patronal, ya que de conformidad con la definición del artículo 67 del CST, se entiende que se da cuando se produce un cambio de un patrono a otro, por cualquier causa siempre que subsista la identidad del establecimiento; es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, imposibilidad de aplicar la convención colectiva por un término mayor al inicialmente pactado, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la ESE Antonio Nariño y de las normas constitucionales y especiales

de la liquidación en la calificación de acreencias.

3. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que si bien, a los servidores de la ESE Antonio Nariño se les debe respetar los derechos adquiridos, 9 atendiendo la regulación contemplada en la convención colectiva de Trabajo, según la interpretación de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C 314 de 2004, también lo es que esta protección va sólo hasta su vigencia, esto es, el 31 de diciembre de 2004.

Sostuvo que con ese criterio se le pagaron los salarios y prestaciones sociales al demandante, a pesar de ostentar una condición diferente, como es la de empleado público, reconocimiento que se hizo desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, es decir, hasta que estuvo vigente la convención colectiva. Indicó sobre la vigencia de la convención colectiva que, el Consejo de Estado precisó que por el cambió que tuvieron los trabajadores oficiales del ISS a empleados públicos, también varió el régimen jurídico a ellos aplicables, razón por la cual, no es posible que los mismos sean beneficiarios del acuerdo convencional porque sólo es aplicable a quienes ostenta la calidad de trabajadores oficiales. Respecto a los derechos adquiridos consideró que los beneficios convencionales debían extenderse hasta el 31 de octubre de 2004; es decir, hasta la vigencia de la misma, por el cambio de la naturaleza de la vinculación de los servidores del ISS, esto es, de trabajadores oficiales a empleados públicos, razón por la que no es posible

aplicarles disposiciones de derecho colectivo del trabajo.

4. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del demandante argumentó que el a-quo se equivocó en la interpretación, porque centró su argumento en que los empleados públicos no pueden celebrar convención colectiva de 10 trabajo, pues en este caso, este planteamiento no es el tema de discusión, sino que se desconocieron los criterios de la Corte Constitucional sobre la variación del régimen laboral de los servidores del ISS a las ESES; es decir, de oficiales a empleados públicos y sus efectos en los derechos laborales, según las consideraciones contenidas en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, pues se define el tema de los derechos adquiridos, en el entendido de que no se podía desatender el derecho de asociación sindical y de negociación colectiva de los trabajadores oficiales del ISS, que por mandato del Decreto 1750 de 2003, se convertirían en empleados públicos de las

ESES. A su juicio la Corte Constitucional en las sentencias mencionadas lo que sostiene es que se debe respetar los derechos adquiridos de las personas las personas que venían trabajando en el ISS en calidad de trabajadores oficiales y pasaron a formar parte de la planta de personal de las ESES, por lo tanto, se deben mantener los derechos derivados de la convención colectiva del trabajo vigente. Agregó que la convención colectiva que el ISS suscribió con el sindicato SITRASEGURIDADSOCIAL estaba vigente en el momento en que se produjo la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño, de conformidad con el artículo 478 del CST, pues no existió

manifestación expresa de ninguna de las partes para darla por terminada, por ende, se entiende prorrogada por periodos sucesivos de 6 meses en 6 meses, que se empiezan a contar a partir de la fecha señalada para su terminación, regulación que rige para todas las convenciones colectivas de trabajo, acuerdos que sólo pierden vigencia por un laudo arbitral o la celebración de una nueva convención colectiva, hecho que no probó la entidad demandada. A su juicio el a-quo no realizó un análisis adecuado de las sentencias 11 C-314 y 349 de 2004 en las que se habla de la obligación de respetar los derechos adquiridos, por lo tanto, no es de recibo que se afirme que los beneficios convencionales constituyen derechos adquiridos, sólo para un periodo determinado, hasta que estén vigentes, pues el Decreto 1750 de 1973 no lo consagró así y tampoco indicó que el pago debía hacerse por una sola vez.

5. OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico se circunscribe a determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de los salarios, prestaciones sociales, y la indemnización por retiro del servicio, atendiendo la regulación contemplada en la convención colectiva que suscribió el ISS con el sindicato SITRASEGURIDADSOCIAL, o si por el contario, se encuentra conforme a la normatividad establecida para los empleados públicos.

Aplicación de la convención colectiva suscrita entre el ISS y El demandante pretende que se le reeliquide el valor de los salarios,

las prestaciones sociales y la indemnización por supresión del cargo, que la entidad demandada le reconoció, atendiendo los presupuestos establecidos en la convención colectiva. El artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 consagra que los servidores de las Empresas Sociales del Estado serán empleados públicos, salvo las excepciones que allí se establecen: “ARTÍCULO 16. CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones 12 de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.” De igual forma, el artículo 17 consagró la continuidad de la relación laboral de aquellos servidores que venían desempeñándose en el Instituto del Seguro Social y pasaron a las ESE, así consagró lo siguiente: “ARTÍCULO 17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.”

PARÁGRAFO. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.” Sobre el régimen prestacional de los servidores de las ESE, el artículo 18 ibídem señaló que sería el mismo al establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional: “ARTÍCULO 18. DEL RÉGIMEN DE SALARIOS Y PRESTACIONES. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Por otra parte es cierto que el artículo deL Decreto 17590 de 2003 señaló que la convención colectiva se mantendría hasta El aparte de esta disposición que consagraba como derechos adquiridos, sólo las situaciones consolidadas; es decir, las prestaciones sociales causadas, como aquellas que hayan ingresado 13 al patrimonio del servidor fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-314 de 2004, porque consideró que en el caso de las ESES creadas por la modificación del ISS no podían ser entendidas bajo el supuesto fáctico que consagraba la norma; por cuanto, se debía tener en cuenta que la situación laboral de los trabajadores que venían desempeñándose en esta entidad no se les podía desconocer los derechos y beneficios que traían desde tiempo atrás y aclaró que se respetarían aquellas

prerrogativas que estaban incluso contempladas en la convención colectiva, independientemente de que la naturaleza jurídica de los empleos, esto es, que de trabajadores oficiales pasaron a empleados públicos. Así consagró, lo siguiente: “De igual modo, la definición de derecho adquirido consignada en el artículo 18 resulta violatoria de los derechos de los trabajadores por no ser clara frente a lo que podría considerarse un derecho adquirido. En efecto, la expresión que se ataca prescribe que un derecho se ha adquirido en materia prestacional cuando la situación jurídica se ha consolidado, es decir, cuando ha sido causada o cuando ha ingresado en el patrimonio del servidor. Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico. El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

Para analizar dicho punto valga recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, una convención colectiva es aquella celebrada entre uno o varios patronos o asociaciones patronales y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, esto es, 14 para establecer el régimen salarial y la regulación de primas, auxilios, horarios, permisos, vacaciones, jubilación, incentivos, vivienda, licencias, becas, indemnizaciones, etc. Al ser el acto regente de los contratos laborales ejecutados durante su vigencia, la convención colectiva de trabajo es considerada por la jurisprudencia como una verdadera fuente de derechos y obligaciones. Pese a las diferencias que pudieran suscitarse respecto de su naturaleza jurídica, el acuerdo básico al que ha llegado la jurisprudencia es que la convención colectiva de trabajo es ley para las partes, pues entraña la creación de un subsistema jurídico de cobertura restringida al cual deben someterse trabajadores y empleador en el desarrollo de su relación laboral. De la definición legal se deduce que la convención colectiva es un acuerdo bilateral celebrado entre una o varias asociaciones profesionales de trabajadores y uno o varios patronos para regular las condiciones que regirán los contratos de trabajo, usualmente, buscando mejorar el catálogo de derechos y garantías mínimas que las normas jurídicas le reconocen a todos los trabajadores19. De ahí que la convención colectiva tenga un carácter esencialmente normativo, tal como la ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia.

Ella contiene una serie de disposiciones instituidas para regular las relaciones de trabajo en la empresa. Así, en la convención colectiva se establecen en forma general y abstracta las estipulaciones que rigen las condiciones de los contratos de trabajo, las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de sus trabajadores, como también, las obligaciones que el patrono en forma común adquiere frente a la generalidad de los trabajadores. (Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico. De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión "Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas", es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, 15 como se vio, trasciende la simple definición contenida en el

artículo 18.”1 De manera que para la Corte Constitucional, la regulación contenida en las convenciones colectivas, de índole salarial y prestacional hace parte del concepto de derecho adquirido a favor de los servidores de las ESES que fueron incorporados en virtud de la incisión del ISS, pues estaban regidos por esta normatividad, como quiera que es el resultado del acuerdo de voluntades entre las partes (ISS-Sindicato de trabajadores) antes de su incorporación; por ende, son merecedores a continuar con su aplicación hasta tanto se mantenga vigente. En este caso, es evidente que los servidores del ISS que pasaron a la ESE, cambiaron su relación laboral, pues ya no se iban a vincular bajo la figura del contrato de trabajo sino a través de una relación legal y reglamentaria; es decir, que pasaban de ser trabajadores oficiales a ser empleados públicos. Ahora bien, la convención colectiva es un acuerdo en materia laboral que celebra el empleador con sus trabajadores, en este caso, de naturaleza oficial; por ende, es ajeno a los empleados públicos, dada su naturaleza y vinculación, de donde se colige su inaplicación a esta clase de servidores; y si bien, la Corte Constitucional consideró que los derechos y beneficios convencionales debían ser respetados y garantizados para el personal que venía del ISS no es menos cierto, que no se puede entender que esta prerrogativa sería en forma indefinida y absoluta, hasta hacer extensiva la interpretación al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales e incluso, la indemnización por supresión del cargo en la ESE creada. 1 Sentencia C-314-2004. Corte Constitucional. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra

16 Efectivamente, se debe tener en cuenta que la entidad que se suprimió en el presente evento es el que se creó una vez se escindió el ISS, por tal virtud, una entidad distinta e independiente de esta, con una normatividad, que se sometió a una nueva regulación y que dentro de sus presupuestos estableció que sus servidores tendrían la calidad de empelados públicos. Por otra parte, al revisar el artículo 5º de la Convención Colectiva se advierte que efectivamente el reconocimiento de las prestaciones bajo su regulación sólo procedía cuando el Instituto del Seguro Social diera por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral sin que existiera justa causa; es decir, en forma ilegal y en este caso, es evidente que si existió una razón para dar por finiquitado el vinculo. En este orden de ideas, es evidente que no es viable acceder a las pretensiones de la demanda. CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada considera que se debe CONFIRMAR el fallo apelado. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

LUÍS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

LABC/RABM

17