CC - T042-2020

Sentencia T-042/20

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTESFundamental y prevalente DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito interno y en el ámbito internacional DERECHO A LA SALUD-Mecanismos esenciales e interrelacionados de disponibilidad, calidad, aceptabilidad y accesibilidad, según Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales DERECHO A LA SALUD-Importancia de la accesibilidad como elemento esencial DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Accesibilidad como requisito inherente al ejercicio efectivo de este derecho

REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LOS

DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reiteración de jurisprudencia FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen de beneficiarios de servicios de salud FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Deber de incluir como beneficiarios del subsistema de salud, a los menores entregados en custodia legal por autoridad competente a alguno de sus afiliados Los menores de edad, entregados en custodia legal por la autoridad competente, tienen derecho ser incluidos al Subsistema de Salud del Magisterio, en calidad de beneficiarios de los docentes cotizantes encargados de su cuidado, pues, de lo contrario se desconocen los principios de igualdad, solidaridad, acceso al sistema de seguridad social y los derechos fundamentales de protección que deben garantizarle a los niños, niñas y adolescentes

CUSTODIA DE MENORES DE EDAD-Marco normativo CUSTODIA PROVISIONAL EN EL SISTEMA DE SALUD-Alcance cuando custodia está a cargo de abuela Cuando la custodia es entregada a una persona distinta a los padres, es deber de quien la asume proporcionarle al menor todas las garantías necesarias, entre ellas, la atención en salud, en cumplimiento del propósito de restablecimiento de los derechos implícitos en ella DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MENOR DE EDAD-Orden de mantener activa la afiliación de la menor, en calidad de beneficiaria de la abuela durante el tiempo en que la custodia permanezca a su cargo

Referencia: Expediente T-7.518.777

2 Acción de tutela instaurada por AGM1 en calidad de agente oficiosa de la menor LMG2, contra la Unión Temporal Tolihuila y la Fiduprevisora S.A.

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva-Huila, en la acción de tutela instaurada por AGM como agente oficiosa de la menor LMG, contra la Unión Temporal Tolihuila y Fiduprevisora S.A.

I. ANTECEDENTES

Hechos3

1. La señora AGM en calidad de agente oficiosa de su nieta menor de edad, promovió la presente acción de tutela para procurar el amparo de los derechos fundamentales a la integridad física, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de su agenciada, los cuales consideró vulnerados por parte de la Unión Temporal Tolihuila y la Fiduciaria la Previsora S.A.4

2. En el escrito de tutela la accionante narró que es docente pensionada y se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 administrado por la Fiduprevisora S.A., siendo la IPS Unión Temporal Tolihuila S.A. la responsable de prestarle los servicios médicos. 1 En atención a lo consagrado en el artículo 15 Superior y con el propósito de proteger la intimidad de la menor LMG, en esta providencia no se utilizarán los nombres de sus familiares, por lo que al hacer mención a ellos se hará uso exclusivamente de las iniciales de sus nombres. 2 La reserva del nombre de la agenciada se dispuso en el auto de 16 de octubre de 2019. 3 Los fundamentos fácticos serán tomados tanto del escrito de tutela como de las demás pruebas que obran en el expediente. 4 En adelante la Fiduciaria, la Previsora, la Fiduprevisora o la Fiduprevisora S.A. 5 En adelante Fomag.

3

3. Indicó que tiene el cuidado de su nieta desde el nacimiento6, quien actualmente cuenta con cuatro años de edad7.

4. Señaló que el 16 de julio de 2015, un mes después de nacer, la menor fue afiliada

en salud al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como beneficiaria de su abuela8.

5. Conforme lo asegura la accionante, la Fiduprevisora S.A. efectuó la depuración de la base de datos de los beneficiarios de los cotizantes docentes y desvinculó a la nieta por tener más de 30 días de nacida, en aplicación del manual de usuario (20172021)9.

6. A través de la Resolución No. 048 de 2 de noviembre de 2018 la Comisaría de Familia de Gigante Huila determinó que la custodia y cuidado personal de la niña seguiría en cabeza de su abuela10.

7. Con fundamento en la resolución mencionada, el 16 de enero de 2019 la actora solicitó la afiliación de su nieta al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se negó a vincularla aduciendo que la docente cotizante no tiene la custodia definitiva de la menor, lo que impide su inclusión como beneficiaria del régimen de excepción11.

8. Dado lo anterior, la señora AGM acudió a la acción de tutela para que se le protejan los derechos fundamentales a la integridad física, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de su menor nieta, los cuales consideró vulnerados por parte de las entidades accionadas. En consecuencia, solicitó que se ordenara la afiliación de su nieta al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como beneficiaria de los servicios médicos asistenciales a cargo de la institución prestadora de salud Unión Temporal Tolihuila.

Trámite Procesal

9. Mediante auto del 18 de junio de 201912 el Juzgado Tercero Civil del Circuito de

Neiva-Huila admitió la acción de tutela y dispuso notificar a la Unión Temporal Tolihuila y Fiduprevisora S.A. para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Respuestas de las accionadas 6 El 19 de agosto de 2015 en virtud de conciliación extrajudicial, la custodia de la agenciada le fue entregada a la señora AGM. 7 Conforme al registro civil de nacimiento, la menor nació el 17 de junio de 2015 (cuaderno de instancia visible a folio 9 del expediente). 8 Como se desprende del cuaderno de instancia folio 23; y de los folios 58 y 135 del cuaderno de sede de revisión. 9 En los hechos de la tutela ni en los documentos obrantes en el expediente se observa la fecha de desafiliación de la menor. 10 Cuaderno de instancia. Folio 4. 11 Cuaderno de instancia. Folio 4. 12 Cuaderno de instancia. Folio 15. 4

10. La Unión Temporal Tolihuila-Sociedad Clínica Emcosalud13 de manera inicial aclaró que dicha entidad no es una EPS, sino una institución que tiene como única obligación prestar servicios de salud a los afiliados al régimen de excepción del Magisterio, conforme a la base de datos enviada por el Fomag. También afirmó, que no es la encargada de afiliar o desafiliar a los docentes y beneficiarios de estos, función que es responsabilidad de la Fiduprevisora S.A.

11. Expuso que la accionante se encuentra activa en la base de datos de Tolihuila en calidad de cotizante pensionada, y que la menor LMG al ser nieta de la accionante,

gozó de su derecho de afiliación durante los primeros 30 días de nacida14; pese a ello, por superar esa edad no es procedente la afiliación.

12. Anotó que la menor puede estar como beneficiaria en cualquiera de las empresas promotoras de salud en que se encuentren sus padres y afirmó, que la madre de la agenciada es cotizante en la EPS Sanitas.

13. Señaló que la menor está a cargo de la accionante, en virtud de la custodia provisional otorgada por la Comisaría de Familia; no obstante, indicó, que legalmente solo se permite incluir como beneficiarios del régimen de excepción a los menores de edad entregados al afiliado en custodia legal permanente.

14. Estimó que no es procedente la petición efectuada por la señora AGM, cuando los padres de la menor se encuentran cotizando al SGSSS. En consecuencia, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de amparo.

15. La Fiduprevisoria S.A. no se pronunció respecto de la presente acción.

Sentencia objeto de revisión

16. Mediante sentencia del 25 de junio de 201915, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva declaró improcedente la tutela argumentando que: (i) la señora AGM actúa a favor de su nieta sin manifestar el motivo por el cual interviene en representación de la menor, ni por qué los padres de la misma no presentan la acción de amparo, y; (ii) que no estaba probado que los padres de LMG ratificaran la actuación de la señora AGM en el trámite constitucional, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional16. Además enfatizó que:

“la persona que dice actuar en favor de la menor (…) no acreditó la totalidad de los requisitos exigidos como sustanciales por la jurisprudencia constitucional, en la medida que no se corrobora en la actuación que los representantes legales de la menor (… Madre o … Padre) se encuentran en imposibilidad física o mental para representar los derechos fundamentales de su menor hija, de donde se concluye que no puede tenerse como agente oficioso a la accionante [AGM], deviniendo por contera la improcedencia de la solicitud de amparo en tutela, por inexistencia de la legitimación por activa”. 13 A través de documento de 21 de junio de 2019. Cuaderno de instancia. Folios 22 a 29. 14 Caso excepcional que se aplica a los nietos de los docentes cotizantes. 15 Cuaderno de instancia. Folios 30 a 33. 16 Sentencia T-004 de 2013. 5

17. La sentencia proferida en primera instancia no fue impugnada.

Pruebas que obran en el expediente

18. El despacho sustanciador recibió dos cuadernos que integran el expediente T7.518.777, así: uno contentivo de las actuaciones de primera instancia, y otro correspondiente a las llevadas a cabo en sede de revisión. Las pruebas que obran en el expediente son las que a continuación se relacionan:

(i) Copia de la cédula de ciudadanía de la señora AGM17. (ii) Copia del registro civil de nacimiento de LMG18. (iii) Copia de la parte resolutiva del acto administrativo emitido por la Unidad de Justicia y Comisaría de Familia en el que ordenan al padre de la menor LMG consignar a la señora AGM cuota de alimentos a favor de aquella19.

(iv) Certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio20. Trámite en sede de revisión

19. Por medio de auto del 16 de octubre de 2019 la Sala Octava de Revisión vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los padres de la menor, corrió traslado del asunto para que se pronunciaran sobre los hechos, pretensiones y allegaran las pruebas que consideraran pertinentes. Además, decretó la práctica de algunas pruebas con la finalidad de contar con mayores elementos de juicio, así: i) A la agente oficiosa se le solicitó información sobre (a) el estado actual de afiliación en salud de su nieta LMG; (b) las condiciones socio-económicas de la menor y las personas con las que reside; (c) si ha iniciado un proceso judicial o administrativo para obtener la custodia definitiva de la menor; (d) las condiciones de salud de LMG y; (e) las razones por las cuales actúa como su agente oficiosa y por qué la acción no fue presentada por los padres de la menor. ii) A la Comisaría de Familia de Gigante Huila se le indagó sobre los motivos que dieron lugar al otorgamiento de la custodia provisional de la menor a la abuela materna. Así mismo, se le solicitó que allegara copia integral del expediente de dicho trámite, e informara si existía un procedimiento en curso para determinar la custodia definitiva de la menor LMG. iii) A la Fiduprevisora S.A., al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Unión Temporal Tolihuila se les ofició con el fin de que señalaran

17 Cuaderno de instancia. Folio 10. 18 Ib. Folio 11. 19 Ib. Folio 12. 20 Ib. Folio 13. 6 la fecha en que la menor fue afiliada como beneficiaria al Fomag, la desafiliación y las razones que dieron lugar a la misma. iv) A los padres de la menor, se les preguntó: (a) si en la actualidad viven con la menor LMG; (b) quiénes son las personas encargadas de su manutención; (c) las razones por las cuáles la niña no está afiliada al sistema de salud; (d) si en la actualidad ejercen la representación legal y/o patria potestad de la niña, y; (e) los motivos de no incluirla como su beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud; debiendo informar además en qué régimen y a qué EPS se encuentran afiliados.

20. Adicionalmente, en la misma providencia se decretó a favor de la menor medida provisional consistente en su afiliación inmediata al subsistema de salud del magisterio, en calidad de beneficiaria de su abuela, por cuanto al verificar el estado de afiliación de la agenciada se evidenció que no estaba vinculada en el SGSSS en salud, y en el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraba retirada21.

21. El 24 de octubre de 2019, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió el informe de cumplimiento al auto de 16 de octubre de 2019. Los documentos allegados en respuesta al proveído fueron los siguientes: i) La Coordinación de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial Fiduprevisora S.A. 22 informó que al día 23 de octubre de 2019 la menor se encontraba afiliada en

calidad de beneficiaria al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 16 de julio de 2015, con estado vigente. Señaló que la Fiduprevisora S.A. suscribe contratos con entidades de servicios de salud, para que se encarguen de la prestación de los servicios médicos a los docentes y sus beneficiarios, indicando que en el caso bajo estudio, es la Unión Temporal Tolihuila. A la respuesta allegó certificación del Fomag del 23 de octubre de 2019 en el que se encuentra el estado de afiliación de la menor LMG. ii) El Comisario de Familia de Gigante Huila23 manifestó que el 17 de julio de 2017 recibió la petición presentada por la abuela de la menor, a través de la cual solicitaba una conciliación extrajudicial con los progenitores de su nieta para la “entrega voluntaria de custodia”24 de la niña; no obstante, la conciliación no pudo llevarse a cabo por inasistencia del padre de la menor, razón por la cual, la Comisaría quedó facultada para tomar decisiones provisionales. 21 Cuaderno de sede de instancia. Folio 11. Cuaderno en sede de revisión. Folios 17 y 20. 22 Mediante documento de fecha 23 de octubre de 2019, allegado a esta Corporación el 24 de octubre de la presente anualidad. Cuaderno sede de revisión. Folios 56 a 58, 134 a 135. 23 Escrito de 24 de octubre de 2019, allegado a esta corporación el 28 de octubre de 2019. Cuaderno en sede de revisión. Folios 60 a 61. 24 Cuaderno de sede de revisión. Folio 60. De la copia del trámite de custodia se desprende que la voluntad de entregar

la custodia y cuidado personal por parte de la abuela de la menor obedeció a que la madre de LMG ya había cumplido la mayoría de edad (al momento de nacer LMG su madre tenía 17 años de edad) y estaba viviendo nuevamente con el padre de la niña (los padres de la menor estuvieron separados un año y medio mientras el papá laboraba fuera del departamento del Huila). 7 Expuso que al percibir que la señora AGM no estaba segura de querer entregar en custodia a su nieta, consideró necesario investigar a fondo el caso, decretando varias pruebas; con las cuales pudo verificar que para ese momento, en el hogar de la madre de la menor, presuntamente existía violencia intrafamiliar y situaciones riesgosas, por lo que concluyó que la progenitora no era garante para disponer el cuidado de su hija. Añadió que por medio de la Resolución 048 de 2018 decidió mantener la custodia y cuidado personal de la menor en cabeza de su abuela, acto administrativo que está ejecutoriado y en la actualidad se encuentra vigente. Finalmente, afirmó que no tiene conocimiento sobre la existencia de un proceso en la vía ordinaria referente a la custodia de la menor. A la respuesta adjuntó copia del expediente de las diligencias adelantadas por la Comisaría de Familia de Gigante Huila en relación con la custodia de la menor25. iii) La accionante señaló que es pensionada del magisterio y se encuentra vinculada a la Fiduprevisora en el régimen especial en salud Emcosalud, hoy Tolihuila. Anotó que su nieta fue afiliada como su beneficiaria al sistema de salud el 16 de julio de 2015 después de los 30 días de nacida, y desde enero de 2019 fue retirada

del régimen especial de salud; sin embargo, actualmente está activa en Tolihuila en virtud de la medida provisional decretada por esta Sala. Relató que desde que nació su nieta, ha tenido bajo peso y como consecuencia de ello ha sido atendida por pediatría y nutrición, y requiere controles odontológicos y, de crecimiento y desarrollo; por lo cual durante el tiempo en que la menor estuvo inactiva, los servicios de salud y la atención requerida fue sufragada de manera particular. La señora AMG indicó que su hogar está conformado por sus hermanos y la menor. Agregó, que la menor se encuentra a su cargo y no recibe apoyo económico de sus progenitores. Afirmó, que presentó denuncia por inasistencia alimentaria en contra del padre de la menor ante la Fiscalía Local de Gigante-Huila, ya que no cumple con dicha obligación. Declaró que la madre de la menor terminó un estudio técnico de auxiliar contable en el Sena y actualmente se encuentra en proceso de selección para un curso de suboficiales administrativos del Ejército Nacional. Expresó que no ha iniciado ningún trámite de custodia definitiva porque se halla a la espera de que su hija EGM tenga las condiciones socioeconómicas que le permitan recibir la custodia y cuidado personal de LMG. 25 Cuaderno sede de revisión folios 62 a 119. 8 Por último, indicó que al momento de instaurar la tutela actuó como agente oficiosa debido a que los padres, quienes ostentan la patria potestad de LMG, estaban ausentes. A la respuesta adjuntó dos certificaciones emitidas por médico general y odontólogo en donde se observan atenciones médicas recibidas por la agenciada de forma

particular26, así mismo copia del control de vacunación y crecimiento27 y copia de la denuncia de inasistencia alimentaria en contra del padre de la menor28. 21.1. Los padres de la menor y el Fomag no se pronunciaron en relación con los hechos de la tutela, ni suministraron la información solicitada.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Decisión que se adoptará bajo una breve justificación de conformidad con lo reglado en el artículo 35 del Decreto en mención.

Planteamiento del problema jurídico

2. Atendiendo los antecedentes antes descritos y una vez se verifique el cumplimento de los parámetros de procedencia, corresponderá a esta Sala de Revisión responder el siguiente interrogante: ¿Se vulnera el derecho fundamental a la salud de una menor de edad, por parte de un administrador de un régimen especial de salud, al negarle la afiliación como beneficiaria de su abuela, con fundamento en que la custodia que sobre ella ostenta es transitoria y no definitiva?

3. Previo a resolver el problema planteado, la Sala analizará los siguientes temas: (i) el derecho a la salud de los menores de edad; (ii) la accesibilidad como elemento esencial del derecho a la salud; (iii) régimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iv) generalidades de la custodia y el alcance de la custodia provisional en el derecho a la salud, y; (v)

abordará el caso concreto. El derecho a la salud de los menores de edad

4. El artículo 49 Superior, dispone que la atención en salud es un servicio público, y que el Estado debe garantizar a las personas, el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud. 26 Cuaderno de sede de revisión folio 123. 27 Ib. Folio 125 a 128. 28 Ib. Folio 129 a 131.

9

5. En virtud del desarrollo jurisprudencial29 y posteriormente con la expedición de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud fue reconocido como fundamental30, autónomo e irrenunciable.31Ahora bien, cuando de niños se trata, esta característica del derecho en mención no ha suscitado discusión alguna, pues se encuentra expresamente contenida en el artículo 44 de la Constitución, y establece la prevalencia frente a los derechos de los demás. En este sentido, en sentencia SU819 de 1999 la Corte señaló: “El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños.”32

6. En efecto, la Ley 1751 de 201533 estableció como principio de este derecho fundamental, la prevalencia de esta prerrogativa en los menores de edad, y dispuso su atención integral34, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo a los diferentes ciclos vitales35. Con

ocasión del estudio de constitucionalidad de tal disposición la Corte en sentencia C313 de 201436 indicó: “El artículo 44 de la Carta, en su inciso último, consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad. Esta consideración de los derechos del niño, igualmente encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual, ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3, en su párrafo 1, preceptúa 29 En un primer momento la Corte sostuvo que la salud solo adquiría la categoría de fundamental cuando se afectaba un derecho como la vida, la dignidad humana y la integridad personal; posteriormente, este Tribunal lo reconoció como fundamental respecto de sujetos de especial protección y, por último, frente a toda la población, cuando la prestación reclamada correspondía a los contenidos del plan básico de salud. 30 En relación con este asunto la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estableció la garantía a la salud como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos 31 La sentencia C313 de 2014 señaló sobre este asunto: “Por lo que respecta a la caracterización del derecho fundamental a la salud como autónomo, ningún reparo cabe hacer, pues, (…), ya ha sido suficientemente establecido por la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no se requiere aludir a la conexidad de dicho derecho

con otros que se estimen como fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la salud, con lo cual se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo. Para la Sala, está suficientemente decantado el carácter autónomo del derecho y la procedibilidad de la tutela encaminada a lograr su protección, garantía y respeto efectivo.” 32 En esta misma línea se pronunció la Corte en las sentencias T-556 de 1998, T-117 de 1999, T-351 de 2001, T-200 de 2007, T-760 de 2008, T-133 de 2013, T-762 de 2014, T-362 de 2016, T196 de 2018 y T-377 de 2019, entre otras. 33 Ley Estatutaria en Salud. 34 Literal f de la Ley Estatutaria en Salud. Es preciso indicar que el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006 también señala que los menores de edad tienen derecho a la salud integral, entendida como “la garantía de la prestación de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservación o a la recuperación de la salud de los niños, niñas y adolescentes”. 35 Desde la prenatal hasta los seis años, de los siete a los catorce, y de los quince a los dieciocho años. 36 En estudio previo de constitucionalidad. 10 que en todas las medidas concernientes a los niños, se debe atender el interés superior de estos(…)”

7. En igual sentido, el Legislativo por medio de la Ley Estatutaria también afirmó que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricción administrativa o económica37.

8. Precisamente, en el artículo 27 de la Ley 1098 de 2006 se había dispuesto

previamente que, “[l]a salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”, y en el artículo 29 de esa misma normatividad se especificó que la atención en salud es un derecho impostergable de la primera infancia, de la que hacen parte los niños y niñas de cero a seis años de edad.

9. Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, esto es, que ningún infante debe ser privado de su derecho al disfrute de los servicios sanitarios y los Estados deben asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria necesaria a todos los niños, haciendo énfasis en la atención primaria de salud.

10. Así las cosas, debe concluirse que, el derecho a la salud de los niños es fundamental y autónomo, con carácter prevalente, cuya atención no puede restringirse bajo parámetros administrativos, económicos o limitantes internas de regulación de los prestadores y administradores de servicios.

La accesibilidad como elemento esencial del derecho a la salud

11. Son elementos esenciales de esta prerrogativa38, la disponibilidad, la aceptabilidad, la calidad y accesibilidad, por lo cual el Estado debe propender por el respeto de cada uno de ellos en aras de garantizar esta prerrogativa fundamental, toda vez que los mismos se encuentran interrelacionados39. Esta Corporación con respecto a tales elementos indicó en la sentencia C-313 de 2014 lo siguiente:

“En cuanto a los elementos, contenidos en los literales a, b, c y d del inciso 1º, cabe aludir a la comprensión que el legislador les ha dado en relación con el derecho a la salud. De un lado, se manifiesta que estos elementos están interrelacionados y, de otro, se les califica de esenciales. Para la Corte, estas connotaciones no riñen con la preceptiva constitucional, pues, esa calificación de esenciales e interrelacionados es la que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, les atribuyó en el párrafo 12 de la observación 14 a los mismos elementos. Para la Sala, la condición de esencial resulta importante en la 37 Artículo 11. 38 Conforme al artículo 6 de la Ley Estatutaria en salud y al artículo 12 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. 39 La Observación General No. 14 dispone que los Estados deben: “adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud.” 11 medida en que a partir de dichos elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual aparece como un límite para las mayorías, de tal modo que decisiones del principio mayoritario que cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo y por ello deben ser proscritas del ordenamiento jurídico. Por lo que tiene que ver con la interrelación, estima la Corte que es perfectamente

explicable, dado que la afectación de uno de los 4 elementos, pone en riesgo a los otros y, principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser satisfechos para lograr el goce pleno del derecho”40.

12. La accesibilidad, es un presupuesto para el goce del derecho a la salud a toda la población41 y hace referencia a que las tecnologías42 deben estar al alcance de todos43.

En efecto, de acuerdo a lo establecido en la Ley Estatutaria en Salud, y en consonancia con la Observación No. 14, la accesibilidad enmarca las siguientes cuatro dimensiones: (i) no discriminación, que consiste en que los servicios deben ser accesibles, de hecho y de derecho a la población más vulnerable; (ii) accesibilidad física, la cual se refiere a que los servicios de salud deben estar disponibles, desde el punto de vista geográfico, a todos los sectores de la población; (iii) accesibilidad económica, que implica que los pagos por servicios de atención en salud se basen en el principio de la equidad a fin de asegurar que estén al alcance de todos, y (iv) acceso a la información, que comprende el derecho de solicitar y recibir datos a temas relacionados con este derecho.

13. En esta materia, para acceder a los servicios y tecnologías en salud cubiertas por el SGSSS o en los diferentes regímenes exceptuados o especiales, es necesario encontrarse afiliado a ellos, motivo por el cual los obstáculos administrativos se constituyen en una barrera de acceso. 40 Así mismo, en sentencia T706 de 2017 la Corte señaló: “Así, el derecho fundamental a la salud es un derecho de

contenido cambiante, que exige del Estado una labor permanente de actualización, ampliación y modernización en su cobertura, por lo que no es aceptable considerar que ya se ha alca