CCE - Concepto 832 de 2022

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR DEFENSA – Régimen contractual – Criterio diferenciador – Indumil – Derecho privado – Justificación – Principios – Función administrativa y gestión fiscal Las entidades exceptuadas en el sector defensa cuentan con un régimen jurídico especial en materia de contratación pública por expresa disposición legal del artículo 16 de la Ley 80 de

1993. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP– y, por ende, sus procedimientos contractuales tienen una normativa propia para su desarrollo, esto es, las disposiciones legales y reglamentarias de derecho privado aplicables a su actividad, las normas de creación de las entidades de régimen especial y sus manuales de contratación. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, la Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficiente expidió la Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

No obstante lo anterior, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de

contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. […] La función que cumplen los principios mencionados también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público. Considerando que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 22 n: : 08 :

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Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Autorización legal – Inaplicación – Entidades de régimen especial – Entidades exceptuadas Las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común. Estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De lo contrario, si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente. En este sentido, las cláusulas excepcionales de caducidad, interpretación unilateral, y potestades de imposición unilateral de las multas e imposición unilateral de la cláusula penal, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que se deben observar las normas de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, su inclusión en un contrato en que no exista autorización legal implicaría que estarían viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código

Civil–. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Imposición unilateral – Multa – Cláusula penal Lo anterior, también se extiende a las multas y la cláusula penal, en lo que se refiere a la potestad exorbitante o unilateral, cuyo fundamento normativo está en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, autorizado únicamente para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, aunque las entidades sometidas al derecho privado pueden pactar las cláusulas de multas y penal pecuniaria, con fundamento en las disposiciones civiles y comerciales, y en su autonomía de la voluntad, tal como pueden hacerlo los particulares, la facultad de imposición unilateral, contenida en el artículo 17, se reservó para las entidades sujetas al EGCAP. No obstante, el hecho de que algunas entidades estatales se rijan por el derecho privado en materia contractual no puede entenderse como una negación de lo que establece el x. Este enunciado normativo significó un «retorno del derecho administrativo» para las entidades excluidas, al reiterar que deben cumplir los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 22 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal; y ahora también publicar su actividad contractual en el SECOP II de conformidad con el artículo 53 de la

Ley 2195 de 2022. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Inaplicación – Entidades de régimen especial – Juez del contrato El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al EGCAP, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que establece: «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]». De ahí que, solo por esta razón, sea fácil concluir que las entidades de régimen especial –entre ellas Indumil– no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 22 n: : 08 :

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Bogotá D.C., 29 de diciembre de 2022 Señor Michael Angelo Pérez Dumlao Bogotá D.C. Concepto C – 832 de 2022

Temas: ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR DEFENSA –

Régimen contractual – Criterio diferenciador – Indumil – Derecho privado – Justificación – Principios – Función administrativa y gestión fiscal / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Autorización legal – Inaplicación – Entidades de régimen especial – Entidades exceptuadas – Imposición unilateral – Multa – Cláusula penal / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Inaplicación – Entidades de régimen especial – Juez del contrato

Radicación: Respuesta a consulta P20221019010506

Estimada señora Pérez: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 19 de octubre de 2022.

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1. Problemas planteados «[…]¿Puede una Empresa Comercial e Industrial del Estado como INDUMIL, con régimen privado de contratación aceptar bienes o servicios por fuera del plazo de ejecución pactado por las partes?, ¿Hasta qué momento podría la entidad recibir los bienes o servicios?, ¿Puede el supervisor tomar la decisión si acepta o no los bienes o servicios por fuera del plazo de ejecución, teniendo en cuenta la urgencia, importancia, necesidad por parte de la entidad?

En virtud de lo anterior, ¿Cuál es el procedimiento administrativo que podría

adelantar INDUMIL en el evento de que se evidencie un incumplimiento imputable al contratista, teniendo en cuenta que se pactó la multa y clausula penal? ¿Para hacer efectiva las multas y/o Cláusula Penal es necesario acudir al juez del contrato? Asimismo, mencione cual es el procedimiento que se puede adelantar para hacer efectivas las pólizas de cumplimiento por parte de INDUMIL, toda vez que, para hacer efectivas según el clausulado de las pólizas, las compañías de seguros solicitan un “Acto contractual” que declare el incumplimiento para acreditar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida según el artículo 1077 del Código de Comercio. De lo anterior, por favor mencione cual es mecanismo o procedimiento idóneo para que las entidades del Estado con régimen privado de contratación como INDUMIL (empresa Industrial y Comercial del Estado) pueda hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, teniendo en cuenta que para hacerlas efectivas las compañías de seguros solicitan que la entidad demuestre la ocurrencia del siniestro.»

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5° del artículo 3 y el numeral 8° del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y

contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 22 n: : 08 :

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La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En atención a lo anterior, esta Subdirección -dentro de los límites de su competenciaresponderá su consulta, para lo cual se analizarán los siguientes temas: i) régimen contractual de las entidades exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el sector defensa; ii) cláusulas excepcionales: imposibilidad de utilizarlas en los contratos regidos por el derecho privado; iii) procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 e inaplicabilidad, por regla general, para entidades de régimen especial; y iv) régimen jurídico de las pólizas de cumplimiento en favor de entidades exceptuadas en el sector defensa.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió el régimen de las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, entre otros, en los conceptos con radicado: C-147 del 17 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020 y C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020 y C-717 del 21 de enero de 2022. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera y amplía a continuación. 2.1.Régimen contractual de las entidades exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el sector defensa Las entidades exceptuadas en el sector defensa cuentan con un régimen jurídico especial en materia de contratación pública por expresa disposición legal del artículo 16 de la Ley 80 de 1993. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP– y, por ende, sus procedimientos contractuales tienen una normativa propia para su desarrollo, esto es, las disposiciones legales y reglamentarias de derecho privado aplicables a su actividad, las normas de creación de las entidades de régimen especial y sus manuales de contratación. 1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y

optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 22 n: : 08 :

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Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 20072. No obstante lo anterior, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen

contractual. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial: [...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público. La Sala entiende que el régimen preponderante (derecho privado) domina y aporta el gran volumen de normas contractuales, y que el régimen inspirador (principios de la función administrativa y de la gestión fiscal) ayuda a interpretar. Sin embargo, este último también transforma parte de esas instituciones en la medida en que se suma a ellas, por lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada. La función que cumplen los principios mencionados también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público3. 2 Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales

con régimen especial de contratación: «Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que realiza sus Procesos de Contratación con un régimen distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007». 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016. Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 22 n: : 08 :

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Considerando que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales. Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección

Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras. 2.2.Cláusulas excepcionales: imposibilidad de utilizarlas en los contratos regidos por el derecho privado Las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común. Estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De lo contrario, si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente4. En este sentido, las cláusulas excepcionales de caducidad, interpretación unilateral, y potestades de imposición unilateral de las multas e imposición unilateral de la cláusula penal5, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que se deben observar las normas de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, su inclusión en un contrato en que no exista autorización legal implicaría que estarían viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas excepcionales se 4 Sobre las entidades de régimen especial, se puede consultar su definición y un listado aproximado de este

tipo de entidades en: BARRETO MORENO, Antonio A. El derecho de la compra pública. Legis - Universidad de la Sabana, primera edición, Bogotá, 2019. 5 La exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 22 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 reservan a los contratos autorizados por la ley en la medida en que son poderes derogatorios del derecho común: De un lado […], este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas –por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común–, y, de otro, […] el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales6.

Lo anterior, también se extiende a las multas y la cláusula penal, en lo que se refiere a la potestad exorbitante o unilateral, cuyo fundamento normativo está en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, autorizado únicamente para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública7. En efecto, aunque las entidades sometidas al

derecho privado pueden pactar las cláusulas de multas y penal pecuniaria, con fundamento en las disposiciones civiles y comerciales, y en su autonomía de la voluntad, tal como pueden hacerlo los particulares, la facultad de imposición unilateral, contenida en el artículo 17, se reservó para las entidades sujetas al EGCAP8. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 7 «Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. »En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. »Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción

coactiva» (Cursivas fuera de texto). 8 Esta postura también es defendida por la doctrina. Concretamente por el profesor David Suárez Tamayo, quien expresa: «Dado que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se refiere (sic) exclusivamente a las entidades sometidas al estatuto de contratación pública, quiere ello decir, que las demás entidades que no estén sometidas a la Ley 80 de 1993, sino a las normas del derecho privado, no están autorizadas, ni tienen la competencia para hacer uso de manera unilateral de cláusulas excepcionales, ni para imponer multas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y por tanto deberán acudir al juez del contrato cuando requieran hacer uso de las mismas» (SUAREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA —, 2014. p. 202). Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 22 n: : 08 :

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No obstante, el hecho de que algunas entidades estatales se rijan por el derecho privado en materia contractual no puede entenderse como una negación de lo que establece el x. Este enunciado normativo significó un «retorno del derecho administrativo» para las entidades

excluidas, al reiterar que deben cumplir los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal; y ahora también publicar su actividad contractual en el SECOP II de conformidad con el artículo 53 de la Ley 2195 de 20229. Adicionalmente, las entidades estatales que por disposición legal cuentan con un régimen especial10, exceptuado del EGCAP–Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y normas complementarias11– pueden expedir un reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. En otras palabras, el manual de contratación de las entidades exceptuadas es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues, además de consistir en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la entidad estatal, en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos, tiene vocación de permanencia en el tiempo. Esto significa que el manual de contratación despliega sus efectos de manera indefinida en el futuro, no agotándose con una sola aplicación. Sin embargo, la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden

pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto, y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias 9 Este fenómeno también se ha presentado, en los últimos años, en España. Al respecto, ver: SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El retorno del derecho administrativo. En: Revista de Administración Pública. Nº 216 (2018).

Disponible en: https://recyt.fecyt.es/index.php/RAP/article/view/67033.

10

Es el caso de: i) las empresas sociales del Estado (art. 195, num. 6, Ley 100/1993), ii) las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (arts. 31 y 32, Ley 142/94); iii) las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas y sociedades de economía mixta con capital público mayoritario, siempre que las tres entidades mencionadas anteriormente se encuentren en competencia con el sector público o privado, a nivel nacional o internacional, o ejerzan su actividad en un mercado regulado (art. 14, Ley 1150/07); iv) las universidades públicas (art. 93, Ley 30/92); entre otras. 11 Leyes que, a su vez, han sido modificadas por otras posteriores, como las Leyes 1474 de 2011 y 1882 de 2018, entre otras. Así mismo, se recuerda que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentra reglamentado actualmente por el Decreto 1082 de 2015.

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación12.

En este sentido, las entidades estatales que por disposición legal se rigen por el derecho privado –conocidas en el medio como entidades de régimen especial, por no someterse al EGCAP–, no pueden usar las cláusulas excepcionales que se ejerzan mediante actos administrativos; salvo que una norma particular les atribuya la potestad, como se evidenciará al desarrollar el procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 2.3.Procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011: Inaplicabilidad, por regla general, para entidades de régimen especial El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al EGCAP, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 200713. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que establece: «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 12 Así lo sostuvo el Consejo de Estado: «Esta Sala, en sentido contrario al del tribunal, recuerda que las normas que