CCE - Concepto 1677725133849-C-771

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad. TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley». En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes. CONVENIOS – Artículo 355 – Constitución – Decreto 092 de 2017 – Ley 489 – Artículo 96 – ESAL – Régimen – Remisión – Artículo 8 Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, puede afirmarse que los convenios de interés público

o de asociación, celebrados entre entidades estatales y entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad (ESAL) –regulados en el Decreto 092 de 2017 y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998–, deben sujetarse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a sus normas Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 41 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 complementarias y a las que lo reglamenten, en todos aquellos aspectos no regulados en el Decreto 092 de 2017, según lo establece su artículo 8.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Ley 489 – Artículo 95 – Entidades públicas La conclusión frente a los convenios de asociación entre entidades públicas, previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, es parcialmente distinta, pues el régimen jurídico aplicable a aquellos dependerá a su vez del régimen contractual de las entidades que los suscriban, como ya se explicó. Si el convenio se celebra entre dos o más entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública estas deben aplicar las disposiciones de dicho cuerpo normativo. En cambio, si el convenio se suscribe entre entidades estatales que, por voluntad del legislador, se encuentran exceptuadas de tal Estatuto –porque se rigen por el derecho privado–, este será el régimen que deberán aplicar al convenio de asociación. A esta deducción se llega porque el artículo 95 de la Ley 489 de 1998

no establece un régimen especial para la celebración de tales convenios. Además, estos tampoco se rigen por el Decreto 092 de 2017, porque tal Decreto autónomo solo reglamenta los contratos que se derivan del segundo inciso del artículo 355 de la Constitución, que son distintos a los convenios de asociación entre entidades públicas. En consecuencia, a tales convenios se les debe aplicar el régimen jurídico de las entidades contratantes. Por ejemplo, si el convenio de asociación lo celebran dos ministerios no cabe duda de que deben aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, porque son dos entidades sometidas a este, según el artículo 2, numeral 1, literal b) de la Ley 80 de 1993; mientras que si el convenio de asociación lo suscriben, por ejemplo, empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o universidades estatales u oficiales, el régimen jurídico aplicable al convenio será el derecho privado, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 93 de la Ley 30 de 1992, respectivamente. CONVENIOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Decreto 092 de 2017 – Ley 489 – Artículo 96 – ESAL – Régimen – Remisión – Artículo 8 – Metodología Como se indicó, los convenios que permite celebrar el artículo 355 de la Constitución Política en principio cuentan con un régimen especial en el Decreto 092 de 2017 y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, el artículo 8 de dicho Decreto establece que en lo no reglamentado en él deben observarse «las normas generales aplicables a la contratación pública». En tal sentido, frente a los aspectos por los

cuales se formula la consulta habría que preguntarse si cuentan con una regulación especial en el Decreto 092 de 2017. Si la respuesta fuera afirmativa, tendría que aplicarse tal regulación. Pero, de ser negativa, habría que aplicar también el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como sus normas complementarias y reglamentarias, pues, precisamente, dichos preceptos son las «normas generales aplicables a la contratación pública» a las que alude el artículo 8 del Decreto 092 de

2017. En otras palabras, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y sus normas complementarias y reglamentarias llenan los vacíos que se presentan en el Decreto 092 de 2017 frente a la regulación de los asuntos asociados a la celebración, ejecución y liquidación de los convenios que encuentran fundamento en el artículo 355 de la Constitución, incluidos en esta categoría los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Ley 489 – Artículo 95 – Entidades públicas – Régimen aplicable Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 41 n: : 08 :

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El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública debe aplicarse a la celebración de los convenios de asociación del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 en dos eventos: a) cuando el régimen contractual de las entidades estatales que se asocian es dicho Estatuto y b) en los asuntos a los que se

refiere el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, aun cuando las entidades que se asocien tengan un régimen exceptuado o de derecho privado en materia contractual. Por ejemplo, así las entidades cuenten con un régimen especial –de derecho privado– y, por tanto, este sea la normativa principal que regule el convenio de asociación entre ellas, deben respetar las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades reguladas tanto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como en otras leyes. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 41 n: : 08 :

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Bogotá D.C., 29 de Diciembre de 2022 Señor Miguel Cruz Ramírez Ciudad Concepto C ‒ 771 de 2022

Temas: CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento / TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL / CONVENIOS – Artículo 355 – Constitución – Decreto 092 de 2017 – Ley 489 – Artículo 96 – ESAL – Régimen – Remisión – Artículo 8 / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Ley 489 – Artículo 95 – Entidades públicas / CONVENIOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Decreto 092 de 2017 – Ley 489 – Artículo 96 – ESAL – Régimen – Remisión – Artículo 8 – Metodología / CONVENIOS

DE ASOCIACIÓN – Ley 489 – Artículo 95 – Entidades públicas – Régimen aplicable

Radicación: Respuesta a consulta P20221003009897

Estimado señor Cruz: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 3 de octubre de 2022.

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1. Problemas planteados Usted realiza la siguiente consulta relacionada con el régimen jurídico aplicable a los convenios previstos en el artículo 355 de la Constitución y en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998: «1. ¿En los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 aplica la Ley 80 de 1993? »2. ¿En los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 aplica el artículo 14 de la Ley 80 de 1993? »3. ¿En los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 aplica la limitación de adición del artículo 40 de la Ley 80 de 1993? »4. ¿En los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 aplica el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato? »5. ¿En los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 aplica el artículo 86 de la

Ley 1474 de 2011? »6. ¿En los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 se pueden pactar multas y cláusulas penales? ¿liquidación unilateral? »7. ¿En los convenios del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 aplica la Ley 80 de 1993? »8. ¿En los convenios del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 aplica el artículo 14 de la Ley 80 de 1993? »9. ¿En los convenios del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 aplica la limitación de adición del artículo 40 de la Ley 80 de 1993? »10. ¿En los convenios del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 aplica el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato? »11. ¿En los convenios del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 aplica el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011? »12. ¿En los convenios del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se pueden pactar multas y cláusulas penales? ¿liquidación unilateral? »13. ¿En los convenios del artículo 355 de la Constitución Política aplica la Ley 80 de 1993? »14. ¿En los convenios del artículo 355 de la Constitución Política aplica el artículo 14 de la Ley 80 de 1993? »15. ¿En los convenios del artículo 355 de la Constitución Política aplica la limitación de adición del artículo 40 de la Ley 80 de 1993? »16. ¿En los convenios del artículo 355 de la Constitución Política aplica el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato? »17. ¿En los convenios del artículo 355 de la Constitución Política aplica el artículo

86 de la Ley 1474 de 2011? »18. ¿En los convenios del artículo 355 de la Constitución Política se pueden pactar multas y cláusulas penales? ¿liquidación unilateral?»

2. Consideraciones Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 41

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Para resolver esta consulta se precisará el régimen jurídico aplicable a: i) los convenios regulados en el artículo 355 de la Constitución, en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 092 de 2017 y ii) los convenios de asociación entre entidades públicas permitidos por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Posteriormente, iii) se responderán las preguntas incluidas en la petición, a modo de conclusión. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de los convenios de asociación regulados en el artículo 355 de la Constitución y en el Decreto 092 de 2017, entre otros, en los conceptos con radicado 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-379 del 26 de julio de 2021, C-548 del 05 de octubre de 2021, C-092 del 09 de marzo de 2022, C-106 del 30 de marzo de 2022 y C-274 del 05 de mayo de 2022. De igual manera, estudió el régimen de los convenios de asociación entre entidades públicas previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, entre otros, en los conceptos C−158 del 3 de abril de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-054 del 10 de marzo de 2021, C-097 del 23 de marzo de 2021, C-374 del 16 de septiembre de 2021, C-594 del 28 de octubre de 2021, C-051 del 7 de marzo de 2022, C-092 del 09 de marzo de 2022, C-076 del 28 de marzo de

2022, C-134 del 1 de abril de 2022, C-170 del 05 de abril de 2022, C-187 del 12 de abril de 2022, C-205 del 19 de abril de 2022, C-231 del 02 de mayo de 2022, C-233 del 06 de junio de 2022 y C-270 del 14 de julio de 2022. Asimismo, explicó los convenios de asociación entre entidades públicas y particulares regulados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, entre otros, en los conceptos 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C−055 del 28 de enero de 2020, C−086 del 16 de marzo de 2020, C−101 del 16 de marzo de 2020, C−228 del 17 de marzo de 2020, C−014 del 24 de marzo de 2020, C−416 del 30 de junio de 2020, C−483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C 670 del 30 de noviembre de 2020, C−758 del 4 de enero de 2021, C-057 del 10 de marzo de 2021, C-379 de 26 de julio de 2021, C-524 de 13 de otubre de 2021, C-594 del 28 de otubre de 2021, C-609 del 29 de otubre de 2021, C-638 del 15 de diciembre de 2021, C-670 de 28 de diciembre de 2021, C-051 del 7 de marzo de 2022, C145 del 28 de marzo de 2022, C-274 del 05 de mayo de 2022 y C-292 del 11 de mayo de 2022. La tesis planteada en tales conceptos se reitera en esta ocasión y se complementa con algunas consideraciones relativas a la consulta bajo análisis. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 41 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 2.1. Régimen jurídico aplicable a los convenios regulados en el artículo 355 de la Constitución, en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 092 de 2017

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro -ESALcon el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo1. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar

conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad2. El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 1 Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. 2 Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que «Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de

asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. »Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes». Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 41 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista.

De otro lado, los convenios de asociación «[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»3. En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia

con él para el cumplimiento de objetivos comunes4. La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo, a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, como unión temporal o como consorcio5. Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir. Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación «[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, las ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben «[…] asegurarse que no haya otras ESAL 3 Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. 4 Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611. 5 El numeral 16.9 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente explica que: «El Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación entre las entidades privadas sin ánimo de lucro, y prevé

que los contratos y convenios que regula se sujetarán a las normas generales aplicables al Sistema de Compra Pública, es decir Ley 80 de 1993, salvo lo que de manera expresa esté regulado en dicho Decreto. La Ley 80 de 1993 establece las diferentes formas asociativas que pueden utilizar los proponentes para participar en los Procesos de Contratación. De esta forma, entidades privadas sin ánimo de lucro pueden constituirse como unión temporal o consorcio para efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación». Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 41 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse».

De conformidad con lo anterior y para resolver la consulta formulada, puede afirmarse que la Constitución Política de 1991 establece tres (3) regímenes de contratación. El primero se fundamenta en la competencia prevista en el inciso final del artículo 150 superior, por el cual se faculta al Congreso de la República para expedir un Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El segundo se relaciona con la posibilidad de crear regímenes especiales, caso en el cual la Constitución los exceptúa directamente, como sucede con las universidades públicas y el Banco de la República –arts. 69 y 371–, o permite que la ley defina

el régimen jurídico de determinados órganos del Estado, como en el caso de las entidades descentralizadas por servicios –art. 210– y las empresas de servicios públicos domiciliarios –art. 365–. Finalmente, el citado artículo 355 establece el régimen de los contratos con las ESAL, el cual –además de extenderse a los convenios de asociación en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998– se desarrolló a través del Decreto 092 de 2017. Los primeros dos regímenes se caracterizan por la exhaustiva regulación de la actividad contractual. Los contratos sometidos al Estatuto General, aunque se rigen por el derecho público, permiten la aplicación del derecho civil y comercial en los casos previstos en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, pese a la aplicación de las normas comunes sobre obligaciones y contratos en las entidades del régimen exceptuado, deben respetar los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, entre otras materias –Ley 1150 de 2007, art. 13–, en armonía con los respectivos manuales de contratación. Sin embargo, frente a la regulación sumaria de los contratos del art. 355 de la Constitución y los convenios de asociación, los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 disponen lo siguiente: «Artículo 6°. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las normas que las modifiquen, aclaren,

adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto. Artículo 7°. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables […] Artículo 8°. Aplicación de normas generales del sistema de contratación pública. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 41 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto».

Estas normas integran las lagunas o vacíos normativos del reglamento autónomo, y se aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. Por ello no es posible aplicar ninguna de las disposiciones anteriormente citadas en temas como la competencia para celebrar los contratos del artículo 355 de la Constitución y la indelegabilidad de la autorización – art. 2–, la idoneidad de las ESAL –art. 3–, su registro en el SECOP –art. 9– y la inaplicación del registro único de proponentes –art. 10–. En contraste, en los vacíos es necesario resolver si las tres (3) normas expresan la misma idea o, por el contrario, son autónomas en su interpretación. La consecuencia es importante en el caso concreto, pues si los estudios del sector son una manifestación del

principio de planeación, bastaría aplicar el artículo 7. Por tanto, de asumirse que el artículo 8 es independiente, no sería posible aplicar las normas generales de contratación pública, especialmente el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, ya que el tema estaría regulado en el reglamento autónomo. Para resolver este interrogante, en principio, podría considerarse que dichas disposiciones son independientes, pues si los supuestos están regulados en normas separadas, cada una produciría consecuencias distintas. Esta posición no se comparte, ya que están relacionadas entre sí. En efecto, el artículo 6 del Decreto 092 de 2017 se refiere a las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el ordenamiento jurídico, incluyendo las previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993; además, los artículos 23, 24, 25, 26 y otros del Estatuto General regulan los principios de la contratación estatal, relacionándose parcialmente con el artículo 7 ibidem al disponer lo siguiente: «Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo». A su vez, tanto el «régimen de inhabilidades e incompatibilidades» como los «principios»

hacen parte de las normas generales aplicables a la contratación pública. Naturalmente, podría preguntarse si el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 se relaciona con estos dos (2) aspectos por ser comunes a los procesos de selección o, incluso, si se extiende a la totalidad del Estatuto General. De concluirse lo primero, el ámbito de los artículos 6, 7 y 8 del reglamento es similar, refiriéndose –entre otros aspectos– a las «inhabilidades e incompatibilidades» y a los Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 10 de n: : 08 : 41

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Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 «principios», pues están contenidos en la Ley 80 de 1993 y son aplicables en todos los regímenes de contratación que se analizaron al inicio de este apartado –remisión parcial–. Por el contrario, de concluirse lo segundo, la remisión del artículo 8 del Decreto 092 de 2017 es más amplia que la de los artículos 6 y 7 ibídem. En otras palabras, no se restringiría a las «inhabilidades e incompatibilidades», a los «principios» y a las demás normas generales de la Ley 80, sino a todo lo previsto en el Estatuto General. Desde esta perspectiva, las «[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]» comprenderían los artículos 6 y 7 del decreto autónomo, ampliándose a las demás normas de la Ley 80 de 1993 –remisión total–.

La postura sobre el tema es relevante, pues quien opte por la remisión parcial o bien debe entender que el artículo 8 del Decreto 092 se refiere únicamente a las «inhabilidades e