CCE - Concepto 4201912000007060

MULTAS Y CLAÚSULA PENAL – Decreto 222 de 1983

En vigencia del derogado Decreto 222 de 1983, las multas y la cláusula penal pecuniaria eran estipulaciones obligatorias de los “contratos administrativos” o de Derecho Público. La jurisprudencia del Consejo de Estado, al interpretar el Decreto 222 de 1983, señaló que la imposición de multas debe hacerse dentro del plazo de ejecución del contrato y que las mismas se encuentran dispuestas para los incumplimientos parciales, pues su finalidad es constreñir al contratista a que cumpla con las obligaciones del contrato MULTAS Y CLAÚSULA PENAL – Ley 80 de 1993 La Ley 80 de 1993 no contempló de forma expresa las multas y la cláusula penal pecuniaria, y solo en dos artículos se puede encontrar una referencia -no explicitaa estas potestades. A pesar de tratarse de sanciones pecuniarias, la norma distingue las multas y la declaratoria de incumplimiento por la finalidad de cada una; de un lado, las multas se imponen con el “objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”; y de otro lado, la declaratoria de incumplimiento tiene el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. La imposición de multas obedece a la existencia de incumplimientos parciales, ante los cuales el principal interés de la Administración es que el contratista se ponga al día con las obligaciones del contrato, mientras que el incumplimiento que hace efectiva la cláusula penal pecuniaria es el definitivo INHABILIDAD PARA CONTRATAR – Incumplimiento previo – Modificación – Ley 1474

de 2011 – Artículo 90 La modificación a los literales a) y b), introducida por la Ley 1955 de 2019, se refiere al período en el que debieron declararse los incumplimientos e impuesto las multas. Bajo el amparo de la Ley 1474 de 2011, para que se configurara la inhabilidad era necesario que las cinco multas -literal a)- o los dos incumplimientos -literal b)- fueran decretados en la misma vigencia fiscal, esto es, en el mismo año. En la actualidad, con la Ley 1955 de 2019, basta que las dos declaratorias de incumplimiento o las cinco multas se hayan impuesto dentro de los últimos tres años. INHABILIDAD PARA CONTRATAR – Configuración – Causal b) – Artículo 90 – Ley 1995 de 2019 Para que se configure la inhabilidad de 3 años, de la causal a), es necesario que al contratista le impongan 5 multas, esto es, 5 declaratorias de incumplimiento parcial, en uno o varios contratos, en una o varias entidades estatales, durante los últimos 3 años. Para que se configure la inhabilidad de la causal b) es necesario que al contratista se le declare el incumplimiento definitivo, esto es, el que busca hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en al menos 2 contratos, con una o varias entidades, durante los últimos 3 años. Se afirma que el incumplimiento al que hace referencia esta causal es el definitivo. El incumplimiento al que hace referencia el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019es el incumplimiento total o definitivo del

contrato, ante el cual el interés de la Administración es tasar y cobrar los perjuicios a ella causados por la paralización completa de la ejecución contractual. INHABILIDAD PARA CONTRATAR – Ley 1474 de 2011 – Artículo 90 – Multas e incumplimiento – No existe un vacío normativo No existe un vacío que dé lugar a interpretaciones inexactas en relación con el contenido normativo del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, especialmente en torno a lo que debe entenderse por las expresiones “multas” e “incumplimiento”, pues, como ya quedó explicado, las multas obedecen a sanciones en eventos de incumplimiento parcial, mientras que cuando la norma se refiere a incumplimientos hace referencia al definitivo, el cual es declarado por la entidad para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria Bogotá D.C., 11/12/2019 Hora 21:1:19s N° Radicado: 2201913000009165 Señora Mireya Forero Bolaños Radicación: Respuesta a la consulta 4201912000007060

Temas: Multas y cláusula penal pecuniaria Tipo de asunto consultado: Inhabilidades por imposición de sanciones pecuniarias Cordial saludo, La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde su consulta del 14 de octubre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los siguientes

términos:

1. Problemas planteados La solicitante plantea lo siguiente: “En atención a que el artículo 90 literal b) de la Ley 1474 de 2011 dice: ‘b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo

menos dos (2) contratos...’. Respetuosamente solicito su orientación indicando si las declaratorias de incumplimiento contractual a que hace referencia dicha norma son la declaratoria de incumplimiento total del contrato que hace efectiva la clausula penal, o también son las declaratorias parciales de incumplimiento cuando se efectúa la imposición de una multa, ya que en los dos casos hay una declaratoria de incumplimiento que puede ser total o parcial, pero al no ser especificado por dicha normativa, crea un vacío que puede dar lugar a interpretaciones inexactas”.

2. Consideraciones Para responder las preguntas formuladas, se harán unas consideraciones en relación con: i) las multas y la cláusula penal pecuniaria y ii) las inhabilidades para contratar con el Estado en razón de incumplimientos previos. 2.1. Multas y cláusula penal pecuniaria En vigencia del derogado Decreto 222 de 1983, las multas y la cláusula penal pecuniaria eran estipulaciones obligatorias de los “contratos administrativos” o de Derecho Público, pues así lo ordenaba el artículo 601 de ese estatuto. En ese orden, el artículo 71 de este decreto señalaba que “en los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. El artículo 72, con excepción del contrato de empréstito, obligaba que en todos los contratos se pactara la cláusula penal pecuniaria, que se haría efectiva directamente por la entidad contratante en los casos de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. A su turno, el artículo 73

establecía que “el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria a que se refieren los artículos anteriores ingresarán al tesoro de la entidad contratante y podrá ser tomado, directamente del saldo a favor del contratista, si lo hubiere, o de la garantía constituida (…)”. Estas normas destacaban la obligación que tenían las entidades de pactar en los contratos administrativos estas potestades sancionatorias a cargo de la entidad, con la finalidad de que tuvieran herramientas para alcanzar los fines de la contratación, con observancia del principio de proporcionalidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado, al interpretar el Decreto 222 de 1983, señaló que la imposición de multas debe hacerse dentro del plazo de ejecución del contrato y que las mismas se encuentran dispuestas para los incumplimientos parciales, pues su finalidad es constreñir al contratista a que cumpla con las obligaciones del contrato: Se prevé que sólo podrá adoptarse [las multas como medida coercitiva] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual significa que, además que se encuentra prevista para incumplimientos parciales y no totales, procede siempre que el contratista no haya satisfecho a 1 Decreto 222 de 1983: “Artículo 60. DE LAS CLÁUSULAS QUE FORZOSAMENTE DEBEN CONTENER LOS CONTRATOS. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a

reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto. “Siempre deberán precisarse el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución completa del contrato”. cabalidad sus prestaciones, toda vez que su finalidad es la de garantizar el cumplimiento cabal y oportuno de un contrato constriñendo al contratista a su ejecución en caso de mora o retardo. Quiere decir lo anterior que, una vez vencido el plazo de ejecución, cesa la aludida facultad, de suerte que su aplicación extemporánea, o sea, la inobservancia de este límite temporal, hace anulable el acto respectivo, al presentarse una forma de incompetencia por razón del tiempo (ratione temporis). Por consiguiente, para la viabilidad de la imposición de las multas, resulta necesario que no se haya vencido el plazo de ejecución o decretado la caducidad del contrato, pues, se precisa, ellas no tienen una naturaleza indemnizatoria sino compulsiva por cuanto sirven para apremiar o conminar al contratista a cumplir el contrato, lo que implica que deben ser aplicadas durante el término fijado por las partes para su cumplimiento en tiempo oportuno y no cuando ese período ha expirado o extinguido en forma anormal”2. La Ley 80 de 1993 no contempló de forma expresa las multas y la cláusula penal pecuniaria, y solo en dos artículos se puede encontrar una referencia -no explicitaa estas

potestades. Así, el numeral 2º del artículo 4 señaló como uno de los deberes y derechos de las entidades adelantar “las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar”, y el artículo 22.1 -derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2004señalaba el deber de las entidades estatales de enviar semestralmente a la Cámara de Comercio la información concerniente a los contratos ejecutados, cumplimiento de los mismos y multas y sanciones”. Lo anterior generó un debate doctrinal y jurisprudencial en torno a la posibilidad de la Administración de imponer sanciones pecuniarias, divergencia que quedó definida con la expedición de la Ley 1150 de 2007, que en el artículo 17 señaló lo siguiente: El debido proceso será principio en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el 2 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, C.P. Ruth Stella Palacio

Correa, Rad. 1995-01699-01 (17.936). contrato. Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. (Cursivas fuera de texto). Además, en concepto proferido por esta Subdirección se determinó que, a partir de la Ley 1150 de 2007, la entidad puede aplicar multas y clausula penal, incluso después del plazo de ejecución del contrato, porque la norma sujetó esta facultad a la existencia de obligaciones pendientes: Nótese que la norma no condicionó la aplicación de las sanciones (multa y cláusula penal) al plazo de ejecución del contrato, y esto tiene sentido si se armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal. En primer lugar, existen obligaciones cuyo cumplimiento solo puede ser verificado después del plazo de ejecución y en caso de no cumplir en las condiciones

acordadas la entidad tiene la facultad para conminar al contratista incumplido a cumplir. En segundo lugar, si vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el Código Civil el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido, por lo que la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podrá hacerlo tardíamente con las consecuencias que esto conlleva15. No obstante, la entidad es la que debe, dependiendo de su necesidad, determinar si inclusive con el cumplimiento tardío del contratista aún se satisface el interés público3. Nótese que a pesar de tratarse de sanciones pecuniarias, la norma distingue las multas y la declaratoria de incumplimiento por la finalidad de cada una; de un lado, las multas se imponen con el “objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”; y de otro lado, la declaratoria de incumplimiento tiene el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Lo anterior permite concluir que la imposición de multas obedece a la 3 Colombia Compra Eficiente. Concepto del 21 de agosto de 2019. Rad. 2201913000006049. existencia de incumplimientos parciales, ante los cuales el principal interés de la Administración es que el contratista se ponga al día con las obligaciones del contrato,

mientras que el incumplimiento que hace efectiva la cláusula penal pecuniaria es el definitivo, pues el interés de la Administración es tasar y cobrar de manera anticipada los perjuicios que le ha causado el contratista que de forma definitiva incumplió el contrato. Este ha sido el entendimiento del Consejo de Estado a propósito de la diferencia entre estas sanciones pecuniarias que impone la Administración luego de surtido el debido proceso administrativo: De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal “(…) es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad comúnen lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones4. Si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido fluctuaciones en materia de multas y cláusula penal pecuniaria, principalmente en torno a la posibilidad de pactarlas e imponerlas en vigencia de la Ley 80 de 1993, lo que sí ha sido pacífico es el entendimiento

en torno a la finalidad de cada una, aspecto que nos permite afirmar que las multas proceden ante incumplimientos parciales, mientras que la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria procede ante el incumplimiento definitivo del contrato. 2.2. Inhabilidades para contratar con el Estado en razón de incumplimientos previos Las multas y la declaratoria de incumplimiento son sanciones administrativas impuestas por la entidad en cada contrato, frente al incumplimiento, parcial o definitivo, de las obligaciones pactadas. En principio, las consecuencias de estas sanciones no se proyectan más allá del marco del contrato en el que fueron impuestas. No obstante, el legislador determinó que la declaratoria reiterada de estas sanciones, bien sea por la 4 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 1996-02081-01 (17.009). misma entidad o por varias, en uno o varios contratos, tuviera consecuencias negativas para el contratista más allá de lo contratos que las generaron. En este sentido, creó unas inhabilidades para contratar en razón del incumplimiento reiterado de los oferentes en la ejecución de otros contratos estatales. El artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 estableció la inhabilidad de 3 años, que se configura bajo las siguientes tres causales: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;

b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.”. Recientemente, los literales a) y b) transcritos fueron modificados por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, los cuales quedaron así: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años (…). (Cursivas fuera de texto). La modificación a los literales a) y b), introducida por la Ley 1955 de 2019, se refiere al período en el que debieron declararse los incumplimientos e impuesto las multas. Bajo el

amparo de la Ley 1474 de 2011, para que se configurara la inhabilidad era necesario que las cinco multas -literal a)- o los dos incumplimientos -literal b)- fueran decretados en la misma vigencia fiscal, esto es, en el mismo año. En la actualidad, con la Ley 1955 de 2019, basta que las dos declaratorias de incumplimiento o las cinco multas se hayan impuesto dentro de los últimos tres años. Para entender la diferencia que existe entre las causales de inhabilidad a) y b) se hace necesario acudir a las diferencias entre la declaratoria de incumplimiento y la imposición de multas durante la ejecución de un contrato, explicada en el acápite anterior. Así pues, para que se configure la inhabilidad de 3 años, de la causal a), es necesario que al contratista le impongan 5 multas, esto es, 5 declaratorias de incumplimiento parcial, en uno o varios contratos, en una o varias entidades estatales, durante los últimos 3 años. Para la configuración de esta causal es claro que la conducta del contratista es la del incumplimiento parcial, no sólo por la naturaleza conminatoria o apremiante de la multa, sino, además, por la existencia de la causal b) que se refiere a la declaratoria de incumplimiento -definitivo-. En este orden, para que se configure la inhabilidad de la causal b) es necesario que al contratista se le declare el incumplimiento definitivo, esto es, el que busca hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en al menos 2 contratos, con una o varias entidades, durante los últimos 3 años. Se afirma que el incumplimiento al que hace referencia esta causal es el definitivo, toda vez que, en primer lugar, la norma no señala, como sí lo hace en la causal

a) sobre multas, la frase “en uno o varios contratos”, y ello se entiende en la medida en que el incumplimiento definitivo solo se puede declarar una vez por contrato, en otras palabras, el incumplimiento que busca hacer efectiva la cláusula penal solo puede ser declarado una sola vez, a diferencia de las multas, que pueden ser impuestas varias veces en el mismo contrato; y en segundo lugar, para los incumplimientos parciales el legislador previó la causal a). En línea de lo anterior, el incumplimiento al que hace referencia el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 -modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019es el incumplimiento total o definitivo del contrato, ante el cual el interés de la Administración es tasar y cobrar los perjuicios a ella causados por la paralización completa de la ejecución contractual. Lo anterior lo corrobora la causal c) de la norma citada, que sostiene que la inhabilidad de 3 años se configura cuando el contratista ha sido objeto de imposición de 2 multas y 1 incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. Ello quiere decir que, a pesar de no decir de forma expresa que el incumplimiento al que se refiere es el definitivo, esto se puede concluir fácilmente al leer que la norma distingue entre multas e incumplimiento, y esta es la misma distinción que ha elaborado la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la naturaleza apremiante y conminatoria de las multas, que busca superar los incumplimientos parciales, y el carácter definitivo de la declaratoria de incumplimiento, cuyo finalidad es hacer efectiva la cláusula

penal, ante el hecho de la desatención total e irreversible de las obligaciones por parte del contratista. En este orden de ideas, no existe un vacío que dé lugar a interpretaciones inexactas en relación con el contenido normativo del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, especialmente en torno a lo que debe entenderse por las expresiones “multas” e “incumplimiento”, pues, como ya quedó explicado, las multas obedecen a sanciones en eventos de incumplimiento parcial, mientras que cuando la norma se refiere a incumplimientos hace referencia al definitivo, el cual es declarado por la entidad para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Este es el alcance que tiene cada vocablo para efectos de la configuración de la inhabilidad de 3 años prevista en la norma para aquellos contratistas incumplidos. Cuando la causal a) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 se refiere a las “multas” alude a incumplimientos parciales, y cuando el literal b) sostiene “incumplimientos” alude al incumplimiento total, que busca hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, razón por la cual, dentro de los incumplimientos que consagra el literal b) no pueden entenderse los parciales, pues estos dan lugar a multas, las cuales tienen una causal independiente, que es la del literal a).

3. Respuesta El incumplimiento al que se refiere el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 es el definitivo, es decir, la declaratoria de incumplimiento que busca hacer efectiva la cláusula penal. Para el caso de incumplimientos parciales, el mismo artículo previó, en el literal a),

la configuración de la inhabilidad para contratar en razón de la imposición de un número determinado de multas. Lo anterior quiere decir que si se trata de multas -incumplimientos parcialesla causal configurativa de la inhabilidad es la contenida en el literal a) y si se trata de incumplimientos definitivos, la causal que genera la inhabilidad es la del literal b). Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente,

Proyectó: Leider Gómez Caballero