CE - Aclaracion voto 15001233300020140033601 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 15001-23-33-000-2014-00336-01 (69562).

Demandante: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y

FONADE.

Demandado: Municipio de Tunja.

Referencia: Controversias contractuales.

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez.

Sentencia: 25 de noviembre de 2025.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que me llevaron a aclarar el voto en la providencia de la referencia, mediante la cual se modificó la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, liquidar en ce ros el convenio de apoyo financiero 2071059 de 2007 y negar las demás pretensiones de la demanda.

Estuve de acuerdo con la decisión de fondo, principalmente, porque estimé que el municipio no había incumplido con las obligaciones a su cargo 1. No obstante, me parece importante expresar algunas diferencias conceptuales que guardo en relación con lo explicado frente a las cláusulas abusivas.

En primer lugar, debo resaltar la importancia de este tema en materia de contratación estatal, ya que no ha existido uniformidad sobre la manera en que se analizan las cláusulas abusivas y, mucho menos, de la sanción que se les debe aplicar: la nulidad absoluta (por objeto ilícito o por desviación de poder) ; la nulidad relativa y la ineficacia han estado entre las herramientas que el juez puede emplear

aplicar: la nulidad absoluta (por objeto ilícito o por desviación de poder) ; la nulidad relativa y la ineficacia han estado entre las herramientas que el juez puede emplear a la hora de identificar la inclusión de una estipulación de esta naturaleza. En el proveído de la referencia se indicó:

200. El art. 46 de la Ley 80 de 1993 establece que las nulidades relativas en la contratación estatal albergan todos aquellos vicios que no se adecuan a ninguno de los casos de invalidez absoluta previstos tanto en el régimen privado como el público y, por tanto, en principio, pueden sanearse por ratificación expresa o por el transcurso de dos años a partir de su ocurrencia.

1 En palabras de la sentencia objeto de esta aclaración: “90. Por ende, no hay lugar a reprochar el incumplimiento de las obligaciones de que trata la cláusula tercera a cargo del Municipio demandado. Las vicisitudes inherentes a los múltiples riesgos se distribuyen entre los suscribientes y se establecen reglas para su asunción y administración de cara a la naturaleza de este tipo de negocio jurídico; por consiguiente, no se declarará la prosperidad del reproche ni, por ende, de la pretensión basada en la inobservancia de los compromisos vertidos en la cláusula tercera del convenio”.Radicación: 15001-23-33-000-2014-00336-01 (69.562).

Demandante: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y

Territorio y FONADE.

Demandado: Municipio de Tunja.

Aclaración de Voto. 2

Este supuesto normativo es consonante con el tercer inciso del art. 1741 del C.C., ya explicado, que dispone que “cualquiera otra especie de vicio produce

Demandado: Municipio de Tunja.

Aclaración de Voto. 2

Este supuesto normativo es consonante con el tercer inciso del art. 1741 del C.C., ya explicado, que dispone que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa”, lo que incluye defectos de orden subjetivo como el que controla el poder de negoci ación cuando se abusa de éste (la sanción de ineficacia de pleno derecho sólo tiene lugar por mandato de la ley, en tanto es el propio ordenamiento jurídico [el] que define los eventos en que se configura ya que no requiere declaración judicial).

201. En el marco descrito, el defecto que emerge de las cláusulas abusivas, ciertamente afecta la libertad del sujeto que es disminuido en la estructura pactada, lo que se traduce en un vicio de orden subjetivo y posicional en la negociación, en tanto que el abuso de un derecho configurado en el contexto negocial rompe injustificadamente la paridad de los sujetos en la estructuración de las reglas que gobiernan sus acuerdos. Por tanto, al no tener cabida, en principio, dentro del catálogo de causales de inv alidez absoluta, ni de la ineficacia, este defecto se sitúa en el plano de la nulidad relativa; no por la presencia de un pacto ilícito, sino porque es la medida residual que establece la ley frente a cualquiera y todos los demás vicios; tesis que se respalda en los parámetros de protección que confiere el art. 1740 del C.C. que prevé expresamente la afectación al estado de una de las partes del negocio jurídico, en este caso, ante el ejercicio desmesurado del derecho de un contrayente en

parámetros de protección que confiere el art. 1740 del C.C. que prevé expresamente la afectación al estado de una de las partes del negocio jurídico, en este caso, ante el ejercicio desmesurado del derecho de un contrayente en perjuicio del otro , y que explica que el citado art. 1741 ib. disponga que cualquier otro vicio produce nulidad relativa “y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

202. Sanción concordante con el hecho de que la transgresión que genera una cláusula abusiva debe ser propuesta por quien sufre la presión indebida pues, como fue analizado líneas atrás, a la vez que una cláusula puede contener una asimetría específica, es posible que en la integralidad del negocio jurídico se encuentre equilibrada con otras prestaciones que remontan a su favor. De modo que sólo el sujeto negocial potencialmente afectado, es quien tiene el interés jurídico para determinar la existencia o no del abuso, y bien puede pasar por alto tal desbalance ante la contrapartida que le reporta la generalidad de ese acuerdo, o incluso de otros entre las mismas partes; ello explica que no pueda declara[r]se su nulidad de manera oficiosa por el juez.

-En mi opinión, la nulidad relativa no es el instituto adecuado para contrarrestar la existencia de una cláusula abusiva. Como lo reconoce la sentencia, esta figura puede ser ratificada por las partes (artículos 1743 del Código Civil y 46 de la Ley 80 de 1993), lo cual le resta efectividad al control judicial que se puede surtir sobre este tipo de asuntos, ya que la misma asimetría y desproporción que llevó a pactar una

de 1993), lo cual le resta efectividad al control judicial que se puede surtir sobre este tipo de asuntos, ya que la misma asimetría y desproporción que llevó a pactar una cláusula abusiva, puede llevar a ratificarla. Así, la parte débil de la relación negocial no tendría un mecanismo idóneo al cual acudir, dado que su consentimientoinfluenciado por el abusopodría, se insiste, convalidar la cláusula.

-Ahora bien, me parece que la existencia de una cláusula abusiva constituye el desconocimiento de los mandatos normativos que le exigen a las partes actuar de buena fe; por lo mismo, su presencia en un negocio jurídico debe derivar en la nulidad absoluta. Diferente a lo plasmado en la sentencia, las cláusulas abusivas sí pueden tener lugar en las causales de nulidad por objeto ilícito o por desviación deRadicación: 15001-23-33-000-2014-00336-01 (69.562).

Demandante: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y

Territorio y FONADE.

Demandado: Municipio de Tunja.

Aclaración de Voto. 3

poder, según el caso, por lo que el juez está habilitado, de darse los requisitos para ello, de declarar la nulidad de forma oficiosa.

Considero, además, que las figuras de la nulidad y de las cláusulas abusivas deben estudiarse de forma complementaria, dado que el componente abusivo puede sancionarse con la nulidad, pero la absoluta, al ser la que mejor contraviene los efectos de dicho fenómeno y permite la protección del referido extremo débil de la relación negocial.

sancionarse con la nulidad, pero la absoluta, al ser la que mejor contraviene los efectos de dicho fenómeno y permite la protección del referido extremo débil de la relación negocial.

-Es claro que este tema debe seguirse desarrollando, pero me parece que, de buscarse una alternativa, debe ser la más eficaz -nulidad absoluta por objeto ilícito o por el abuso de poder-, sin que la nulidad relativa cumpla con este propósito. Por supuesto, la multiplicidad de casos dificulta la construcción de una regla definitiva que resuelva todos los litigios que puedan llegar a presentarse. Como el abuso puede cristalizarse en las tratativas previas, en la estipulación misma de la cláusula y en su ejerc icio, habrá escenarios en los que, efectivamente, exista una cláusula ilegal y otros en los que el vicio no tendrá tal magnitud -por lo que la discusión del ejercicio desmedido de la estipulación respectiva se ventilará a partir de la responsabilidad contractual-.

-Con todo, me parece que esta providencia realiza un importante avance en el estudio de estos temas, y fija el derrotero que la Sala deberá abordar en un futuro para definir, caso a caso, cuál es el remedio adecuado para contrarrestar una cláusula abusiva.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto.

Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada