CE - Auto interlocutorio 11001032400020250021300

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2025-00213-00 Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Tema: Presidente de la República – Decreto 0639 de 20251 Suspensión provisional del acto acusado AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 0639 de 2025. I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda, fundamentos fácticos, normas violadas y concepto de la violación2 1. En síntesis, la parte actora solicitó suspender y anular el Decreto 0639 de 2025 al concluir que incurrió en vulneración de los principios de separación y equilibrio de poderes3, de supremacía constitucional4 y democrático5; y del artículo 104 de la Constitución Política. 2. Además, indicó que el presidente de la República expidió el acto acusado sin tener competencia para ello y con ausencia del concepto previo favorable del Senado de la República, contemplado como requisito para la convocatoria a consulta popular en los artículos 54 de la Ley 134 de 1994 y 33 de la Ley 1757 de 2015. 1.2. Solicitud de medida cautelar 3.

La parte actora solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 0639 del 11 de junio de 2025 con fundamento en que es «manifiestamente inconstitucional», ya que por su expedición, contenido y formulación jurídica «genera efectos particularmente gravosos». 4. Agregó que su petición tiene la finalidad de «proteger el orden constitucional», porque el acto acusado «atenta contra ejes axiales del 1 «Por el cual se convoca a una consulta popular nacional y se dictan otras disposiciones». 2 Índice 2 – Samai. Presentada el 11 de junio de 2025, repartida al despacho ponente el 2 de julio de 2025, tras la remisión de la Sección Primera ordenada mediante auto del 16 de junio de 2025. 3 Por violación de los artículos 1, 6, 113 y 121 de la Constitución Política. 4 De conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política. 5 El cual sustentó en los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución Política.Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Presidente de la República - Decreto 0639 de 2025 Radicado: 11001-03-24-000-2025-00213-00

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ordenamiento constitucional, lo cual puede generar un impacto irreparable para la institucionalidad». 1.3. Trámite 5. Con auto del 9 de julio del año en curso6 se corrió traslado de la medida cautelar7 al presidente de la República, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado8. 1.4. Intervenciones 1.4.1. Ministerio de Educación Nacional9 6. Mediante apoderado judicial se opuso a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado porque, en su criterio: (i) se configuró la carencia de objeto «por sustracción de materia», dado que, el decreto enjuiciado fue derogado y, (ii) el Consejo de Estado carece de competencia para conocer el presento asunto. 7. En primer lugar, aludió a la configuración de la carencia de objeto10 «no solo frente a la solicitud de medida cautelar sino en el proceso en sí», dado que el acto enjuiciado fue derogado mediante el Decreto 0703 de 2025 y, en consecuencia, no produjo efectos jurídicos, pues la consulta popular no se llevó a cabo. 8. En segundo término, señaló que el Consejo de Estado no tiene competencia para conocer el presente asunto porque de conformidad con el artículo 241.3 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es la corporación encargada de ejercer, de manera exclusiva, el control de las consultas populares de orden nacional11, «específicamente respecto de los vicios de procedimiento en su convocatoria y realización». 9. Con fundamento en lo anterior, solicitó a esta corporación: (i) abstenerse de decretar la medida cautelar, (ii) declarar la terminación anticipada del proceso y, de forma subsidiaria, (iii) determinar la falta de competencia funcional del Consejo de Estado y, por consiguiente, remitir el expediente a la Corte Constitucional. 1.4.2. Presidente de

la medida cautelar, (ii) declarar la terminación anticipada del proceso y, de forma subsidiaria, (iii) determinar la falta de competencia funcional del Consejo de Estado y, por consiguiente, remitir el expediente a la Corte Constitucional. 1.4.2. Presidente de la República12 10. El apoderado judicial del demandado se opuso a la solicitud de medida cautelar, con fundamento en que, el acto enjuiciado fue derogado expresamente por el Decreto 0703 del 24 de junio del año en curso, lo cual permite concluir que 6 Índice 14, Samai. 7 Del 11 al 17 de julio. Índice 23, Samai. 8 Índice 22, Samai. 9 Índice 28, Samai. En el auto admisorio de la demanda se ordenó comunicar a todos los ministros que integran el Gobierno Nacional. 10 Sobre el particular, citó: (i) «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-02263-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón» y, (ii) «Consejo de Estado Sección Quinta, Sentencia 7001233300020170019102, May. 24/18» y «Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo M.P. Rocío Araújo Oñate, mediante sentencia de unificación jurisprudencial 00191 de 2018, dentro del proceso con radicado No. 47001-23-33-000-2017-00191-02». 11 Al respecto, citó «C-150 de 2015, C-180 de 1994, C-030 de 2018». 12 Índice 32, Samai.Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Presidente de la República - Decreto 0639 de 2025 Radicado:

citó «C-150 de 2015, C-180 de 1994, C-030 de 2018». 12 Índice 32, Samai.Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Presidente de la República - Decreto 0639 de 2025 Radicado: 11001-03-24-000-2025-00213-00

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«carece de efectos jurídicos» y, en consecuencia, «su suspensión deviene jurídicamente improcedente». 1.4.3. Ministerio Público13 11. La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado se acogió a lo resuelto en la providencia del 18 de junio de 202514, mediante la cual se decidió suspender los efectos jurídicos del acto acusado. II. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa 12. La Sala advierte que el apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional15 se opuso a la solicitud de suspensión provisional porque, en su criterio: (i) se configuró la carencia de objeto «por sustracción de materia», dado que, el acto enjuiciado fue derogado y, (ii) el Consejo de Estado carece de competencia para conocer el presento asunto. 2.1.1. Respecto de la carencia actual de objeto 13. Sobre el particular, resulta necesario puntualizar que, en efecto, tratándose del medio de control de nulidad electoral, esta Sección16 de manera unificada ha indicado que, aun cuando el acto enjuiciado sea retirado del ordenamiento jurídico, la competencia del juez de lo contencioso administrativo se mantiene y no resulta aplicable la figura de la carencia de objeto, siempre y cuando el acto haya surtido plenos efectos jurídicos. 14. No obstante lo anterior, como el medio de control que se aborda en el presente asunto es el de nulidad, en esta instancia del proceso la Sala se abstendrá de darle aplicación a la postura previamente expuesta, relacionada con la figura de la carencia de objeto. 15. Al respecto, deviene oportuno exponer que la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó que la presunción de legalidad de los actos administrativos no se extingue con su derogatoria, pues no hay lugar a desconocer que estuvo vigente «mientras no se

de objeto. 15. Al respecto, deviene oportuno exponer que la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó que la presunción de legalidad de los actos administrativos no se extingue con su derogatoria, pues no hay lugar a desconocer que estuvo vigente «mientras no se declare lo contrario», por el juez competente.17 16. Lo anterior, con fundamento en la tesis expuesta por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo18, según la cual, resulta imperioso abordar la legalidad de los actos administrativos de contenido general, aunque hayan sido derogados, dado que: 13 Índice 29, Samai. 14 Radicado: No.11001-03-28-000-2025-00086-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 15 En adelante MEN. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 24 de mayo de 2018. Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-02(SU). Medio de control: nulidad electoral. Demandado: Alfredo José Moisés Ropaín, contralor de Santa Marta – periodo 2016 – 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Nulidad. Rad. 11001-03-24-000-2006-00368-00. Sentencia del 7 de octubre de 2010. M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. «Acción de simple nulidad». Expediente. S – 475. CE-SP-EXP1996-NS475. Sentencia del 8 de febrero de 1996. M.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía.Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Presidente de la República - Decreto 0639 de 2025 Radicado:

S – 475. CE-SP-EXP1996-NS475. Sentencia del 8 de febrero de 1996. M.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía.Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Presidente de la República - Decreto 0639 de 2025 Radicado: 11001-03-24-000-2025-00213-00

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[…] así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso, popular de anulación, cual es el imperio del Orden Jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo19. 17. Así las cosas, es el juez de lo contencioso administrativo quien debe definir la presunción de legalidad de los actos administrativos de carácter general, como lo es el Decreto 0639 de 2025, durante su vigencia, de conformidad con los anteriores pronunciamientos. 18. Con apoyo en lo que antecede, la Sala precisa que la jurisprudencia citada por el apoderado judicial del MEN frente a la carencia de objeto, no se acompasa con la naturaleza del medio de control que se suscita en este caso, pues la sentencia del 9 de septiembre de 202120, obedece a una acción de tutela y la providencia del 24 de mayo de 201821, se encuentra relacionada con el medio de control de nulidad electoral, lo cual dista del presente proceso, tal como se expuso en líneas anteriores. 2.1.2. Respecto de la falta de competencia 19. Ahora, frente al argumento relacionado con la falta la competencia, resulta necesario advertir que en el auto admisorio de la demanda se precisaron las normas que imponen a esta corporación asumir la competencia del asunto de la referencia, así como los argumentos relacionados con este aspecto. 20. Así las cosas, en la referida decisión, se concluyó que el decreto demandado es un acto de contenido electoral proferido por una autoridad del orden nacional y que, si bien, pretendía desarrollar un mecanismo de participación ciudadana, como lo es la consulta popular, se demostró que: […] fue expedido luego de que el procedimiento administrativo electoral del mencionado mecanismo de participación

un acto de contenido electoral proferido por una autoridad del orden nacional y que, si bien, pretendía desarrollar un mecanismo de participación ciudadana, como lo es la consulta popular, se demostró que: […] fue expedido luego de que el procedimiento administrativo electoral del mencionado mecanismo de participación ciudadana concluyera, convirtiéndose así en uno aislado y extraño al proceso reglado que debe anteceder a la convocatoria del mecanismo de participación. De allí que su control deba ejercerse de forma previa por parte de esta Sección.22 21. En este sentido, debe concluirse que, de conformidad con el numeral 1.° del artículo 149 del CPACA, a esta corporación le corresponde conocer, en única instancia, «de la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional», como lo es el Decreto 0639 de 2025.

19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Nulidad por inconstitucionalidad. Expediente S-157. 20 El MEN citó: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-02263-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón» 21 El MEN citó: «Consejo de Estado Sección Quinta, Sentencia 7001233300020170019102, May. 24/18» y «Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo M.P. Rocío Araújo Oñate, mediante sentencia de unificación jurisprudencial 00191 de 2018, dentro del proceso con radicado No. 47001-23-33-000-2017-00191-02». 22 Reiterado en Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 24 de junio de 2025. Radicado núm. 11001-03-28-000-2025-00080-00. MP. Luis Alberto Álvarez Parra.Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Presidente de la República - Decreto 0639 de 2025 Radicado: 11001-03-24-000-2025-00213-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

22. Asimismo, es oportuno señalar que el Reglamento del Consejo Estado23 asigna a la Sección Quinta, entre otros, los «procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral [Negritas fuera de texto]. 23. A su vez, la Sala resalta que, aunque el apoderado judicial del MEN refirió que las secciones primera y quinta del Consejo de Estado «han señalado que carecen de competencia para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad» respecto de las consultas populares, lo cierto es que no relacionó de manera precisa las providencias que lo sustenten y, en todo caso, es la sala de lo electoral la encargada de tramitar el asunto de la referencia, tal como se explicó en líneas anteriores. 24. En este punto debe afirmarse que, el control de la Corte Constitucional sobre la consulta popular no resulta incompatible con la asignada al Consejo de Estado, para conocer del acto demandado, en los siguientes términos24: Dicho control posterior no excluye el conocimiento del Consejo de Estado cuando se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por una entidad del orden nacional y de contenido electoral, conforme el artículo 149.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Esta atribución de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no puede ser considerada como un vaciamiento de la competencia de la Corte Constitucional en su control posterior y de procedimiento. 25. Sumado a lo anterior, debe resaltarse que la Corte Constitucional en auto de 20 de junio de 202525, resolvió avocar conocimiento del Decreto 0639 de 2025, situación respecto de la cual advirtió que «no implica menoscabo alguno del ejercicio de las competencias que en virtud de la Constitución y la ley le corresponde ejercer al Consejo de Estado […]». 2.2. Competencia 26. La Sala es competente para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar requerida por la parte

que «no implica menoscabo alguno del ejercicio de las competencias que en virtud de la Constitución y la ley le corresponde ejercer al Consejo de Estado […]». 2.2. Competencia 26. La Sala es competente para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar requerida por la parte actora, conforme lo establecen los artículos 125.2 f)26 del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (CPACA) y para conocer del proceso en única instancia, de conformidad con lo dispuesto en el

23 Artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, modificado por el artículo 1. ° del Acuerdo 434 de 2024. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 24 de junio de 2025. Radicado núm. 11001-03-28-000-2025-00106-00. MP. Gloria María Gómez Montoya. 25 Exp. CCP-001. MP. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 26 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala».Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Presidente de la República - Decreto 0639 de 2025 Radicado: 11001-03-24-000-2025-00213-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

artículo 149.127 de la Ley 1437 de 2011, y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, modificado por el Acuerdo 434 de 2024 de la Sala Plena de esta corporación28. 2.3. Suspensión provisional 27. La Constitución Política de 1991, en su artículo 238, dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, precepto desarrollado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 28. El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y agrega que «[…] podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo». A su vez, la norma señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 29. Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando «[…] se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 30. En este orden de ideas, para decretar dicha

medida cautelar se requiere que i) se solicite por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en escrito separado; ii) el demandante señale con precisión el soporte argumentativo de su petición y iii) exista violación de las disposiciones invocadas, lo cual debe surgir de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con su requerimiento cautelar.29 2.4. Caso concreto 31. Sería lo procedente, para la resolución del caso concreto, pronunciarse sobre los fundamentos de la solicitud cautelar, sin embargo, debe advertirse, que esta 27 «ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos». 28 «Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de

que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: (…) 2. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral, así como contra los actos expedidos por las autoridades electorales en virtud de su función de regulación, inspección, vigilancia y control de toda la actividad electoral de los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos y las relacionadas con la dirección y organización de las elecciones». 29 Al respeto consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de abril de 2023, Rad. 11001-0328-000-2023-00012-00, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil.Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Presidente de la República - Decreto 0639 de 2025 Radicado: 11001-03-24-000-2025-00213-00

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Sección30, mediante auto del 18 de junio de 2025, suspendió los efectos jurídicos del Decreto 0639 de 2025, porque, en síntesis, se acreditó, preliminarmente, la vulneración de los artículos 104 de la Constitución Política, 50 y 31 b) de las Leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, al omitir el concepto favorable del Senado de la República que se requería para su expedición. 32. Aunado a lo anterior, la Sala se pronunció sobre la justificación esgrimida en el acto demandado para desatender el referido requisito constitucional y legal, esto es, la inaplicación por inconstitucionalidad del concepto desfavorable emitido por el Senado de la República el 14 de mayo de 2025, sobre la cual precisó que no se cumplieron con las exigencias respectivas. 33. En este punto, debe resaltarse que, el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por esta jurisdicción, pero perderán obligatoriedad y, por tanto, no podrán ser ejecutados, entre otros casos, «cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 34. Bajo ese entendido, a efectos de resolver la cautelar requerida por la parte actora, resulta procedente estarse a lo resuelto en la providencia del 18 de junio de 2025, que suspendió provisionalmente los efectos jurídicos del Decreto 0639 de 2025, pues es lo cierto que no está produciendo efectos jurídicos. 35. Finalmente, se reconocerá personería al apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional, en los términos del poder aportado. En mérito de lo expuesto, la Sala III. RESUELVE: PRIMERO: Estarse a lo resuelto en auto del 18 de

35. Finalmente, se reconocerá personería al apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional, en los términos del poder aportado. En mérito de lo expuesto, la Sala III. RESUELVE: PRIMERO: Estarse a lo resuelto en auto del 18 de junio del año en curso, radicado 11001-03-28-000-2025-00086-00, en el cual, se decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 0639 de 2025. SEGUNDO: Reconocer como apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional al abogado Edgar Fabián Garzón Buenaventura, en los términos del poder conferido. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente Salvamento de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado 30 En el proceso con radicado 11001-03-28-000-2025-00086-00.Demandante: Juan Daniel Peñuela Calvache Demandado: Presidente de la República - Decreto 0639 de 2025 Radicado: 11001-03-24-000-2025-00213-00

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx»