CE-SECCIÓN CUARTA-25000-23-37-000-2016-00434-01(24602)

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602)

Demandante: MEYAN SA CONTRIBUCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA - Finalidad. Es un tributo destinado a la seguridad pública / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco Esta Corporación ha precisado que la contribución de los contratos de obra pública se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como un tributo destinado a la seguridad pública, cuyo «hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual». (…) Por su parte, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 prevé que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006ARTÍCULO 6

ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS INTERNOS DEL ORDEN NACIONAL NO ASIGNADOS A OTRAS ENTIDADES DEL ESTADO - Competencia de la DIAN.

Reiteración de jurisprudencia / ADMINISTRACIÓN Y RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Competencia de la DIAN / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Naturaleza jurídica de impuesto / ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Alcance y presupuestos del artículo 264 de la Ley 223 de 1995. La garantía presuponía que el contribuyente desarrollara una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto / CONCEPTO O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Sujeción a la ley. Reiteración de jurisprudencia. No es procedente aplicar doctrina oficial que contraríe la ley / CONCEPTO DIAN 34555 DE 2014 - Revocación. Contrariaba la ley al señalar que en los contratos de obra pública suscritos por la Previsora, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, no se causaba la contribución del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, pese a que, según esta norma, el titular del patrimonio es una entidad pública (Nación) obligada a recaudar el tributo, por lo que la propia DIAN revocó el Concepto al reconocer su error / CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – Alcance y obligatoriedad. Solo tienen carácter vinculante para los funcionarios de la DIAN y su

aplicación es meramente discrecional para funcionarios de otras entidades / ACTO QUE NIEGA DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN POR CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA CON SUSTENTO EN CONCEPTO DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO Y CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO - Legalidad. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la contenida en el Concepto DIAN 34555 de 2014 porque, de un lado, no existía una actuación tributaria del contribuyente que se debiera amparar con base en el artículo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602) Demandante: MEYAN SA 264 de la Ley 223 de 1995 y, de otro, porque no procedía aplicar tal Concepto, por ser contrario a la ley, razón por la cual fue revocado, además de que el mismo no era obligatorio para entidades distintas de la DIAN /

ILEGALIDAD DE ACTO QUE NIEGA DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN POR

CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - No configuración La Sala advierte que ya tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares, razón por la cual reiterará, en lo pertinente, lo analizado en la sentencia del 24 de junio de 2021, Exp. 24611, C.P.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello, en la cual se precisó que «la entidad legitimada para administrar la contribución de obra pública es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN, conforme con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, a cuyas voces, compete a esa entidad la administración del impuesto de renta y complementarios, del impuesto sobre las ventas y de timbre nacional, y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, como acertadamente lo señaló el Tribunal» [Negrilla original]. Teniendo en cuenta que la contribución especial de obra pública tiene la naturaleza de un impuesto de carácter nacional, se destacó que la propia DIAN se pronunció mediante Oficio 079017 de 2010, indicando que en atención a lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, esa entidad era la competente para administrar la contribución de obra pública prevista por la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos son suscritos por entidades de derecho público del orden nacional. Además se expuso que, si bien, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, determinaba que los contribuyentes que actuaran con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podían sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, durante el tiempo en que estos estuvieran vigentes, esto presupone que, el contribuyente desarrolle una actuación con implicaciones impositivas a instancias de un lineamiento impartido por la DIAN en un concepto, lo que no corresponde al caso concreto, ya que la retención

practicada a la demandante, no se derivó de una actuación desplegada por el contribuyente siguiendo una doctrina de la DIAN. Acorde con lo anterior, se concluyó que no se encontraba una actuación tributaria por parte del contribuyente que deba ser amparada, en tanto que la suma objeto de discusión no se pagó o se retuvo con base en el concepto de la DIAN. Por el contrario, la pretensión de la parte actora es acceder a la devolución de la contribución, invocando la aplicación de un concepto de esa entidad, lo que a todas luces excede la garantía prevista para los contribuyentes en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Se destaca, como lo hizo la Sala en esa oportunidad que, si la previsión del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 no era oponible a la DIAN, menos aún lo era respecto de las otras entidades - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o Ministerio del Interior-, no solo por las razones expuestas, sino además porque por expresa disposición legal, los conceptos de la DIAN solo tienen carácter vinculante para los funcionarios de estas entidades. En efecto, el parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, dispone que los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias, en asuntos de competencia de la DIAN, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de esa entidad y por ende son de obligatoria observancia. De tal modo, la aplicación de los conceptos para funcionarios de otras entidades es meramente discrecional.

Cabe anotar que la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN mediante el Concepto 18844 del 26 de junio de 2015, revocó la doctrina contenida en el Concepto 34555 del 9 de junio de 2014, al determinar que La Fiduprevisora SA debe efectuar la retención de contribución especial por contratos de obra pública. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602) Demandante: MEYAN SA En la sentencia que se reitera, la Sala concluyó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico podía válidamente sustentar la negativa de la devolución en una interpretación distinta a la de la DIAN, como en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en el que se sostuvo que «la contribución ordenada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando La Previsora suscribe contratos de obra pública, o adiciones a tales contratos, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta de que la Nación es la entidad estatal, o la entidad de derecho público, contratante, en su condición del propietaria del fondo», concepto que encuentra sustento en el numeral 1 del artículo 112 del CPACA, cuyos planteamientos no fueron desvirtuados en el proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la actuación administrativa demandada no está viciada de

nulidad porque al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tampoco al Ministerio del Interior, les resultaban oponibles los conceptos de la DIAN citados por la parte actora como sustento del cargo de ilegalidad propuesto en la demanda contra los actos por los que se resolvió la solicitud de devolución de la retención en la fuente por concepto de la contribución de obra pública. Por lo expuesto, se concluye que la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 264 / LEY 1106 DE 2006ARTÍCULO 6 / DECRETO 4048 DE 1998 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 4048 DE 1998 - ARTÍCULO 20 / OFICIO DIAN 079017 DE 2010 / CONCEPTO DIAN 34555

DE 6 DE JUNIO DE 2014 / CONCEPTO DIAN 18844 DE 26 DE JUNIO DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 112 NUMERAL 1

CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602)

Actor: MEYAN SA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602)

Demandante: MEYAN SA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A”, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. TERCERO. En firme, archívese el expediente (…)»1. ANTECEDENTES El 11 de octubre de 2012, la Fiduciaria La Previsora SA, en su calidad de vocera y representante del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres suscribió con MEYAN SA el Contrato de Obra 9677-04-888-20122.

El 28 de enero de 2014, la Fiduprevisora SA, por cuenta del fideicomiso Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, le practicó a MEYAN SA retención en la fuente por concepto de la contribución de obra pública, por valor de $245.621.018. Retención consignada en el Ministerio del Interior - FONSECON3. El 31 de marzo de 2014, el Vicepresidente Jurídico de la Fiduprevisora SA radicó ante la Coordinación Grupo de Gestión Financiera y Contable del Ministerio del Interior, solicitud para que se realice el procedimiento de devolución de las retenciones practicadas por concepto de contribución contratos de obra pública, entre otras, las correspondientes a MEYAN SA, por la suma de $245.621.0184. El 24 de abril de 2014, la sociedad MEYAN SA le solicitó a la Coordinación Grupo de Gestión Financiera y Contable del Ministerio del Interior la devolución de la suma de $245.621.018 retenida por la Fiduprevisora SA5. El 28 de abril de 2014, la Subdirección Administrativa y Financiera del Ministerio del Interior le informó a la apoderada de MEYAN SA que se formuló consulta a la DIAN como autoridad doctrinaria en asuntos de interpretación y aplicación de las normas que regulan los impuestos nacionales, a efectos de proceder con la solicitud de devolución6. El 6 de junio de 2014, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN emitió el concepto 0345557, dirigido al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior, en el que sostuvo que la celebración de contratos de obra efectuada por el

patrimonio autónomo con personas naturales o jurídicas de derecho privado no genera la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, razón 1 Fl. 343 c.p. 2. 2 Fls. 20 a 34 c.p. 1. 3 Fl. 35 c.p. 1. 4 Fls. 40 a 45 c.p. 1. 5 Fls. 36-39 c.p. 1. 6 Fl. 46 c.p. 1. 7 Fls. 55 a 60 c.p. 1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602) Demandante: MEYAN SA por la cual, la fiduciaria administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres –cuenta especial de la Nación-, no se encuentra en la obligación de practicar, a nombre del citado fondo, la retención de la contribución a la que se refiere el artículo 121 de la Ley 418 de 1997. Con fundamento en lo anterior, el 6 de agosto de 2014, la apoderada de MEYAN SA le solicitó a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de la suma de $245.621.018, con la indexación e intereses a que haya lugar, suma retenida y girada a favor del Ministerio del Interior por parte de Fiduprevisora SA8. El 9 de junio de 2015, el Coordinador Financiero y Contable del Ministerio del

Interior expidió el Oficio OFI15-000019103-SAF-40409, por el que le informó al Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, teniendo en cuenta que mediante concepto del 13 de mayo de 201510 el Consejo de Estado sostuvo que «la contribución ordenada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando La Previsora suscribe contratos de obra pública, o adiciones a tales contratos, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta de que la Nación es la entidad estatal, o la entidad de derecho público, contratante, en su condición del propietaria del fondo», no expide viabilidad para la devolución de recursos que están siendo solicitados por dicho concepto (acto demandado). La Subdirección de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, mediante el Oficio RAD-2-2015029022 del 28 de julio de 201511, informó que ese ministerio no procede con el trámite de devolución de los recursos listados, entre los que se encuentra el relacionado con el beneficiario MEYAN SA, por la suma de $245.621.018. Lo anterior, en consideración al Oficio 1-2015-045347 del 10 de junio de 2015 expedido por el Ministerio del Interior en el que se informó el concepto de no viabilidad para la devolución de los recursos de la contribución sobre contratos de obra pública suscritos por La Previsora SA (acto demandado). DEMANDA La sociedad MEYAN SA mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «1. Declarar nulos los siguientes actos administrativos: a. Oficio OFI15-0000019103-SAF-4040, de 9 de junio de 2015 dirigido al Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, suscrito por el Coordinador Financiero y Contable del Ministerio del Interior informa que NO EXPIDE VIABILIDAD PARA LA DEVOLUCIÓN teniendo en cuenta el concepto emitido por el Consejo de Estado el 13 de mayo de 2015. 8 Fls. 61 a 63 c.p. 1. 9 Fl. 81 c.p. 1. 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 11001-03-06-000-2014-00172-00 (2222), C.P. Álvaro Namén Vargas. Consulta presentada por el Ministro del Interior. Fls. 64 a 80 c.p.1. 11 Fls. 82 a 83 c.p. 1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602)

Demandante: MEYAN SA

b. Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del

Ministerio de Hacienda, en la que responde mi solicitud de devolución informando que no procederá a dar trámite porque el Ministerio del Interior no dio viabilidad para la devolución con base en el concepto del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho y se ordene a las demandadas a reintegrar la siguiente suma, más los intereses moratorios al momento del

pago y las indexaciones correspondientes:

Capital: $245.621.018

Interés de mora calculado al 31 de octubre de 2015: $155.584.000

Total: $401.205.018»12

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política  Artículos 43, 67 y 69 de la Ley 1437 de 2011  Artículos 720, 857 y 857-1 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que los actos administrativos están falsamente motivados, porque los ministerios del Interior y de Hacienda y Crédito Público negaron la solicitud de devolución de las sumas retenidas de manera indebida, con fundamento en un concepto del Consejo de Estado, que es inaplicable y, desconociendo los conceptos de la DIAN que sí son vinculantes. Adujo que con fundamento en el Concepto de la DIAN 34555 del 6 de junio de 2014 y cumpliendo con los requisitos previstos en la Resolución 338 del 17 de febrero de 2006, se le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de las retenciones que la fiduciaria La Previsora SA le practicó con

ocasión del Contrato de Obra 9677-04-888-2012. Indicó que el citado concepto tiene un alcance autorregulador de la actividad del Ministerio del Interior en calidad de administrador de FONSECON y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de ese ministerio. Afirmó que los Conceptos DIAN 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014, son actos administrativos y produjeron efectos frente a esa sociedad, en tanto precisan que el cobro de la contribución del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no procedía respecto de los contratistas que hubiesen suscrito contratos de obra pública con el Patrimonio Autónomo Fondo de Gestión del Riesgo de Desastres, administrado por Fiduprevisora SA. Por lo tanto, procedía la solicitud de devolución. Se refirió a los efectos vinculantes de los conceptos de la DIAN y, para el efecto, transcribió apartes del Concepto 049432 del 8 de agosto de 2002 de esa entidad y de la providencia de esta Corporación 1997-N8208A. Aseguró que por solicitud del Ministerio del Interior la DIAN expidió el Concepto 0557 del 26 de junio de 2015, por el que se revocó la doctrina contenida en el número 34555 del 6 de junio de 2014, pero, destacó que según la Circular 175 de 2001 de esa misma entidad, los conceptos no tienen efectos retroactivos, lo que 12 Fl. 3 c.p. 1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602) Demandante: MEYAN SA quiere decir que la doctrina revocada no perdió su validez frente a quienes actuaron con fundamento en la misma. Puso de presente que la Resolución 338 del 17 de febrero de 200613 no prevé lo relacionado con la viabilidad previa que debe dar la entidad generadora del ingreso, en este caso, el Ministerio del Interior como administrador de FONSECON. Se trata de un trámite desconocido para el ciudadano. Respecto del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 13 de mayo de 2015, adujo que este no tiene efectos jurídicos frente a esa sociedad, porque no constituye doctrina tributaria que vincule a la administración y a los contribuyentes y, su aplicación no puede ser retroactiva. Concluyó que los actos demandados vulneran el principio de seguridad jurídica tributaria porque desconocen los efectos vinculantes de la doctrina vigente para quienes solicitaron la devolución de las sumas retenidas. Por otra parte, sostuvo que los actos enjuiciados vulneran el derecho de defensa y contradicción porque: (i) es deber de la administración en el texto de toda notificación o publicación indicar los recursos procedentes, ante quiénes se deben interponer y el plazo para hacerlo y (ii) tratándose de los trámites relativos a las devoluciones y/o compensaciones en materia tributaria, el rechazo de estas solicitudes está regulado en los artículos 857 y 857-1 del ET y, contra la decisión definitiva procede el recurso de reconsideración en los términos del artículo 720

del citado ordenamiento. Advirtió que en este caso no se le otorgó la oportunidad de interponer el recurso de reconsideración contra el Oficio RAD-2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, por el que se resolvió la solicitud de devolución. OPOSICIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público14 se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Afirmó que el oficio demandado, por el que no se atendió la solicitud de la demandante, carece de los requisitos esenciales para que se le considere acto administrativo de carácter definitivo, toda vez que no crea, modifica o extingue una situación jurídica consolidada para la actora. Agregó que en dicho acto se remite al oficio por el que el Ministerio del Interior informa el concepto de no viabilidad de la devolución de los recursos solicitados y anexa el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De modo que se trata de un oficio eminentemente informativo. Formuló las siguientes excepciones: (i) el oficio demandado no infringe el ordenamiento jurídico superior, (ii) inepta demanda por inexistencia de acto administrativo de fondo expedido por ese ministerio, (iii) legalidad de la decisión proferida por el Ministerio del Interior y (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la entidad encargada de aprobar la devolución de las 13 Por la cual se establecen los requisitos generales para las devoluciones de sumas de dinero consignadas en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público. 14 Fls. 125 a 131 c.p. 1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602) Demandante: MEYAN SA sumas de dinero que se discuten en el presente caso. Afirmó que en aplicación de la Resolución 338 de 2006 (at. 4) y el Procedimiento Trámite de Devoluciones no presupuestales que desarrolla la misma, ese ministerio tenía que recibir por parte del ente generador la viabilidad para el giro de las sumas que se soliciten en el marco de la devolución. Sostuvo que no existe un acto administrativo de fondo, expedido por ese ministerio, respecto del cual se pueda ejercer el control de legalidad. Expuso que la decisión proferida por el Ministerio del Interior es legal, porque se fundamentó en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, disposición vigente para cuando se causó la contribución. Agregó que los conceptos no constituyen normas que se deban aplicar a situaciones concretas. Indicó que la discusión de fondo en este caso se centró en la naturaleza jurídica que ostentaba una de las partes contratantes, tema distinto son las consecuencias que se derivan de si se verifica o no la existencia de una entidad pública como parte del contrato, de modo que no se trata de una discusión tributaria y, por ende, no es posible que se alegue la violación del concepto emitido por la DIAN. Explicó que no es la entidad encargada de la aprobación de la devolución de las

sumas de dinero objeto de discusión, porque no es el ente recaudador del ingreso correspondiente. La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres UNGRD15 solicitó: i) se declaren probadas las excepciones previas y de mérito propuestas, ii) se declare que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados y iii) se condene en costas y en agencias en derecho a la parte demandante.

Propuso las excepciones de: i) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque por tratarse de una controversia de carácter tributario, la actora no estaba sometida al cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento del trámite de conciliación extrajudicial, razón por la cual, en este caso no operó la suspensión del término de caducidad durante su trámite16 y ii) de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los actos demandados no fueron proferidos por esa entidad, no es sujeto activo de la contribución especial por contratos de obra pública, no actuó como agente retenedor y tampoco es la competente para administrar recursos provenientes de dicha contribución.

Frente a los cargos de nulidad propuestos, expuso que los conceptos de la DIAN, citados en la demanda, no son de obligatoria observancia por parte de los funcionarios públicos pertenecientes al Ministerio del Interior, como administrador del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, razón por la cual, no está probada la falsa motivación de los actos demandados. Reforzó este argumento con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

Agregó que el Ministerio del Interior, en ejercicio de la discrecionalidad que le confiere el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, decidió acoger el concepto emitido el 13 de mayo de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, circunstancia que no vicia de nulidad los actos enjuiciados, toda vez que 15 Fls. 179 a 185 vto. c.p. 1. 16 Afirma que el término de caducidad debía contabilizarse desde el 28 de julio de 2015 y la demanda se presentó el 18 de enero de 2016. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2016-00434-01 (24602) Demandante: MEYAN SA dicha Sala tiene competencia para absolver consultas de naturaleza tributaria. Destacó que el citado concepto no tenía que ser previo a la cuestión analizada y tampoco estaba limitado por el emitido por la DIAN. Enfatizó que los contratos suscritos por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres son contratos de la Nación, es decir, de una entidad estatal (art. 2 de la Ley 80), razón por la cual, no procede la devolución de la retención practicada. En cuanto a la presunta violación del debido proceso porque no se le informaron los recursos procedentes, sostuvo que esa circunstancia no es presupuesto de validez del acto. Agregó que el artículo 161 del CPACA prevé que, ante tal

omisión, el administrado podrá demandarlo directamente. El Ministerio del Interior17 solicitó que se declare la ineptitud sustantiva de la demanda, porque el Oficio OF115-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015 es de trámite y, por ende, no puede ser sometido a control de legalidad. Precisó que la decisión contenida en el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, constituye la decisión de fondo que puso fin a la actuación administrativa. Indicó que los mencionados actos no conforman un acto complejo y agregó que el manual expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el desarrollo del procedimiento de devolución de la contribución no tiene la virtualidad suficiente para modificar o ampliar las competencias constitucionales y legales atribuidas a ese ministerio frente a temas como el presente. Por otra parte, sostuvo que la decisión adoptada por ese ministerio está fundamentada en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil proferido el 13 de mayo de 2015, Radicado interno 2222, como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de la administración18. Aseguró que los conceptos de la DIAN no tienen fuerza de ley, tampoco son reglamentarios y no obligan a los particulares, porque su fuerza activa o pasiva está limitada a la doctrina. Puso de presente que el Concepto de la DIAN 34555 del 6 de junio de 2014, cuya aplicación se solicita, fue revocado por la misma entidad mediante el Concepto

100202208 0577 de junio de 2015. Advirtió que el hecho que en el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, expedido por el Ministerio de Hacienda (acto demandado), no se haya indicado que procede el recurso de reconsideración, no es razón suficiente para que se alegue la violación del derecho a la defensa y contradicción. Enfatizó que la demandante tenía pleno conocimiento del procedimiento establecido en la Resolución 388 de 2006, razón por la cual, de considerarlo pertinente, debió interponer los recursos que consideraba procedentes, en su decir, el recurso de reconsideración. 17 Fls. 192 a 195 vto. c.p. 1. 18 Al resp