CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01725-00(4467-13)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Ley 1437 de 2011 artículo 250 causal quinta / CAUSAL QUINTA - Nulidad originada en la sentencia / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - Procedencia / SENTENCIA RECURRIDA - No se configuran los presupuestos para la prosperidad del recurso / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Infundado El actor alegó la violación al debido proceso porque a su juicio la sentencia atacada se expidió sin las mayorías para tomar la decisión toda vez que una de las magistradas del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca se declaró impedida y no se siguió el proceso establecido por el Consejo Superior, lo cierto es que una vez revisado el expediente, se advierte que el impedimento de la funcionaria judicial, quien conoció del proceso en primera instancia, fue presentado mediante auto del 11 de enero de 2013, en los términos consagrados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, y aceptado por la Magistrada en turno el 24 de mayo de 2013, bajo los mismos parámetros legales. En ese sentido, las actuaciones se ajustaron a las normas aplicables y vigentes para el momento en que se expidió la decisión, sin que pueda afirmarse que esta vulnera las garantías fundamentales del recurrente, por el contrario, la presentación del impedimento y su aceptación le asegura la imparcialidad de los jueces que decidieron el debate jurídico que propuso. En conclusión, teniendo en cuenta que no se acreditó (i) la existencia de un vicio procesal al momento en que se expidió la sentencia objeto de análisis (ii) ni un desconocimiento grave o insaneable de

alguna ritualidad sustancial propia de esa actuación, el recurso se declarara infundado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01725-00(4467-13)

Actor: ENRIQUE MANUEL BAEZ LEON

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. LEY 1437 DE 2011.

TEMA: NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL

PROCESO Y CONTRA LA QUE NO PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN.

Conoce la Sala de Subsección del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la apoderada de ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN, contra la sentencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursó con el radicado 19001-33-31-002-2005-01169-01.

I. ANTECEDENTES 1.1.- Sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

El señor ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se dejara

parcialmente sin efectos el Decreto 1375 del 3 de mayo de 2005 proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional por medio del cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional. 1.2.- La sentencia de primera instancia El 22 de noviembre de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán profirió sentencia de primera instancia mediante la cual decidió acceder a las pretensiones propuestas por el señor ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN pues sostuvo que el motivo de su desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio, en tanto detentaba una calificación «SUPERIOR» que demostraba su idoneidad, sino que fue una sanción a hechos delictivos en los que presuntamente estuvo involucrado. 1.3.- La sentencia objeto de revisión1 Al ser desatado el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca a través de fallo del 25 de octubre de 2013, resolvió revocar la providencia impugnada pues consideró, contrario a la posición del Juzgado, que el demandante no pudo desvirtuar la legalidad del 1 Folios 2 a 21 del expediente. Decreto 1375 del 3 de mayo de 2005, toda vez que no allegó suficientes elementos de juicio que llevaran a la certeza sobre la existencia del cargo de desviación de poder que alegó. Al respecto, sostuvo que el hecho que el demandante tuviera anotaciones positivas en su hoja de vida, es decir, que cumpliera sus deberes, observara buena conducta, registrara condecoraciones y felicitaciones, no le genera per se

un fuero de estabilidad en el empleo y en consecuencia, tampoco limitan el poder de libre remoción para el retiro dentro de los parámetros legales. 1.4.- Fundamentos del recurso extraordinario de revisión2 La apoderada del señor ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN formuló recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con el propósito de que se infirme la sentencia del 25 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca adversa a sus intereses y en su lugar se acceda a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó. Para sustentar la causal invocada, afirmó que «la sentencia recurrida está inmersa en esta causal por cuanto los supuestos fácticos que sirvieron de fundamento para su decisión son ampliamente violatorios de preceptos constitucionales y legales, tales como el artículo 29 de la Constitución Nacional y jurisprudencia de la Corte Constitucional y Consejo de Estado.»3 Asimismo, señaló que la decisión judicial obvió, frente a la sentencia T-824 de 2009 expedida por la Corte Constitucional sobre el tema, que el Decreto demandado carecía absolutamente de motivación que permitiera conocer cuáles fueron las verdaderas razones del retiro del servicio. Por último, indicó que la providencia reprochada incurrió en una nulidad toda vez que se dictó sin las mayorías necesarias para la decisión pues una de las magistradas del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca se declaró impedida y en el nombramiento del magistrado nuevo no se siguió el

2 Folios 26 a 33 del expediente. 3 Folio 25 del expediente. procedimiento contemplado por el Consejo Superior de la Judicatura contenido en el documento que anexó expedido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 1.5.- Contestación al recurso extraordinario de revisión. La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional4 en síntesis, pidió que se negara el recurso presentado (i) pues el señor ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN contó con todas las oportunidades para hacer valer las pruebas que allegó y requirió dentro del proceso que inició para reclamar la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio (ii) porque el recurso extraordinario de revisión no es una tercera instancia en la que se puedan controvertir los mismos asuntos que ya fueron objeto de debate y (iii) en todo caso, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto atacado.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue dispuesto en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998, y actualmente se rige por lo dispuesto en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Precisamente en el artículo 249 del CPACA se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la

competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003. 4 Folios 61 a 63 del expediente. 2.2.- Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes señalados y toda vez que no hay lugar a decretar pruebas pues las documentales necesarias ya obran en el expediente5, el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente infirmar la sentencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, dentro del proceso promovido por el señor ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, que cursó bajo el radicado 19001-33-31-002-2005-01169-01. Para ese propósito, esta Sala de Subsección deberá determinar si en efecto se encuentra configurada la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA. 2.3.- Sobre el recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material y permite controvertir un fallo ejecutoriado cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en esencia corresponden a las contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, con el

único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley. Este recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contraria a aquella objeto de revisión. Para que prospere se requiere como antecedente una sentencia ejecutoriada, bien sea de los Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única, primera o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, solo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con la concurrente y necesaria definición de 5 Mediante auto del 12 de marzo de 2014, previo a la admisión del recurso, se pidió el expediente correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el presente asunto. Ver folio 38 del expediente. que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a otra decisión distinta. A propósito, la Sala Plena de esta Corporación, al resolver un caso bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, destacó lo siguiente: « El recurso de revisión […]reviste una connotación extraordinaria no sólo porque se encuentra dirigido a fracturar la intangibilidad e irreversibilidad que caracteriza a las sentencias ejecutoriadas amparadas por la cosa juzgada material -res iudicata proveritate habetur-, sino porque procede únicamente contra las providencias determinadas por el artículo 185 ibidem, bajo la aducción de las

causales taxativamente dispuestas por el artículo 188 del mismo ordenamiento, lo cual implica que las facultades del juez que conoce del recurso extraordinario se reducen al estudio de los planteamientos esgrimidos por el recurrente que, a su turno, deben estar dirigidos a la construcción dialéctica del supuesto que de lugar a la causal aducida, absteniéndose de esbozar argumentos tendientes a revivir la controversia acerca de las razones fácticas o jurídicas que dieron lugar a la decisión cuya revisión se invoca, pues, en últimas, la finalidad del recurso es reconocer y corregir las iniquidades que se produjeron como consecuencia de un fallo anómalo revestido de fuerza vinculante, en grave detrimento de la confianza en la administración de justicia. [...]»6 En este punto se debe precisar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que, por su indeterminación, llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro. Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador, al momento de su creación, previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo con el fin de limitar el alcance de dicha figura y de forma paralela prever la protección del ya

antedicho principio de la cosa juzgada. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de junio de 2012.

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00651-00(REV). Actor: Empresa de Telecomunicaciones de

Bogota S.A. E.S.P. Demandado: COMCEL S.A. - CELCARIBE S.A.

En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir el tribunal son extraños al recurso de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio. Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda a su capricho reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley. 2.4.- Análisis de la causal invocada por el recurrente dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA. En cuanto a la a la casual contenida en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, en sentencia de 7 de junio de 20167, esta Corporación estableció una serie de presupuestos para que se configurara, así:

«4.1.- De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, es causal de revisión de una sentencia ejecutoriada, “existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. La Sala Plena de esta Corporación, de forma reiterada, ha dicho que para que se configure la causal de revisión de “nulidad originada en la sentencia”, es necesario que concurran dos circunstancias: a) Que el vicio que se alega se configure en el momento procesal en que se profiere la sentencia, no antes. b) Que el vicio alegado se fundamente en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de esa actuación. La interpretación y alcance restrictivo que se le ha dado a la norma, se explica “por la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en 7 Consejo de Estado, Sala Trece Especial de Decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02493-00(REV). cuanto vía procesal que hace excepcionalmente posible la infirmación de una sentencia ejecutoriada y, por tanto, el quebrantamiento de la cosa juzgada”. 4.2.- En cuanto al primer requisito, esto es, que el vicio que se alega se configure en el momento procesal en que se profiere la sentencia, es necesario tener en cuenta lo siguiente: 4.2.1.- No es posible alegar como fundamento del recurso, alguna causa de nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia , ya que “la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de

Procedimiento Civil [hoy, artículo 134 del Código General del Proceso], sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insanables que observe antes de dictar sentencia”. 4.2.2.- La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad. De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”. 4.3.- En cuanto al segundo requisito, esto es, que la nulidad se fundamente en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad propia de la sentencia se advierte: 4.3.1.- La nulidad originada en la sentencia se produce cuando el acto procesal consistente en dictar la providencia que desata el litigio se encuentra viciado desde el punto de vista formal por circunstancias de lugar, tiempo o modo que se consuman en el preciso instante en que el juez toma la decisión. Por tal razón, en atención al carácter extraordinario del recurso de revisión, esta Corporación ha entendido que esta causal de revisión se configura únicamente cuando se acredita alguna de las causales de

nulidad del proceso, previstas de manera taxativa por el legislador en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil hoy, artículo 133 del Código General del Proceso, siempre que ella pueda predicarse, exclusivamente, de la sentencia cuya infirmación se solicita. 4.3.2.- A las causales de nulidad previstas por ley debe agregarse la nulidad de la prueba obtenida con violación al debido proceso, en los términos de la sentencia C-491 de 1995, circunstancia que podría ocasionar la nulidad de la sentencia por violación al debido proceso, si la decisión del juez se sustenta únicamente en dicha prueba. También se ha admitido por la Sala Plena de esta Corporación que la sentencia es intrínsecamente nula cuando la legalidad de la decisión está viciada, entre otros supuestos excepcionales, por los siguientes:

1. Cuando se profiere sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. ii. Cuando la sentencia no cuenta con el número de votos necesarios para su aprobación. iii. Cuando la sentencia carece de motivación formal y material. 4.4.- Sólo bajo dichos supuestos y atendiendo la taxatividad de las causales de nulidad es posible predicar la configuración de una nulidad originada en la sentencia como presupuesto para la infirmación de la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión».

En ese orden de ideas, una vez analizada la sentencia atacada frente a las consideraciones jurídicas expuestas, la Sala de Subsección observa que en el caso en concreto no concurren los presupuestos para que prospere la causal aludida por el recurrente.

Lo anterior teniendo en cuenta que si bien el señor ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN alegó la violación al debido proceso porque a su juicio la sentencia atacada se expidió sin las mayorías para tomar la decisión toda vez que una de las magistradas del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca se declaró impedida y no se siguió el proceso establecido por el Consejo Superior, lo cierto es que una vez revisado el expediente, se advierte que el impedimento de la funcionaria judicial, quien conoció del proceso en primera instancia, fue presentado mediante auto del 11 de enero de 2013, en los términos consagrados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, y aceptado por la Magistrada en turno el 24 de mayo de 2013, bajo los mismos parámetros legales. En ese sentido, las actuaciones se ajustaron a las normas aplicables y vigentes para el momento en que se expidió la decisión, sin que pueda afirmarse que esta vulnera las garantías fundamentales del recurrente, por el contrario, la presentación del impedimento y su aceptación le asegura la imparcialidad de los jueces que decidieron el debate jurídico que propuso. Por otra parte, sobre los argumentos expuestos en el recurso relacionados con la mayoría para expedir la sentencia y la obligatoriedad de un conjuez, se debe señalar que de conformidad con el numeral 2 del artículo 160A del Código Contencioso Administrativo8, no era necesario el nombramiento del conjuez por cuanto no se afectó en el caso el quorum decisorio -la providencia fue suscrita por dos de los tres magistrados que integran la sala del Tribunal precitadode modo

que no se generó la nulidad invocada. Finalmente, respecto al desconocimiento de la sentencia T-824 de 2009 de la Corte Constitucional, se evidencia que el recurrente se limita a mencionar y transcribir las consideraciones de ese fallo sobre la facultad discrecional del Gobierno Nacional tratándose de actos administrativos de retiro de la Policía Nacional pero no prueba que exista una contradicción entre esa posición y la del Tribunal que deviniera en la causal de revisión deprecada. En conclusión, teniendo en cuenta que no se acreditó (i) la existencia de un vicio procesal al momento en que se expidió la sentencia objeto de análisis (ii) ni un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de esa actuación, el recurso se declarara infundado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión propuesto por el señor ENRIQUE MANUEL BÁEZ LEÓN en contra de la sentencia 8 «2. Cuando en un Consejero o Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en este artículo, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala, Sección o Subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo

aceptará y sólo ordenará sorteo de Conjuez cuando se afecte el quórum decisorio.» del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursó con el radicado 19001-33-31-002-2005-01169-01. SEGUNDO. NEGAR las pretensiones contenidas en el recurso extraordinario de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.