CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00372-00(0756-15)-2018

COMPETENCIA PARA ADELANTAR PROCESOS DISCIPLINARIOS A LOS

SERVIDORES PÚBLICOS DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES La Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, posee la competencia para: a) vigilar la conducta de los servidores públicos tributarios-aduaneros y adelantar las investigaciones disciplinarias por irregularidades administrativas a que haya lugar en la entidad con motivo de asuntos relacionados con el control de las actuaciones de éstos, así como b) recolectar las pruebas que servirán de soporte a denuncias sobre conductas ilícitas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135 / DECRETO 1073

DE 1999 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1265 DE 1999 – ARTÍCULO 12

PROCESO DISCIPLINARIO / PROCESO DE LEGALIZACIÓN DE

MERCANCÍA IMPORTADA Y DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS - Etapas /

CONTROVERSIA AL VALOR / LEVANTE DE MERCANCÍA / SANCIÓN DE

SUSPENSIÓN A INSPECCIÓN ADUANERO POR LEVANTE DE MERCANCÍA IMPORTADA ILEGAL 1) El proceso de legalización de y una de ellas es la inspección aduanera, la cual está a cargo del inspector aduanero quien en ésta tiene como fin establecer la veracidad de los precios señalados en las declaraciones importación; 2) En la etapa de inspección aduanera, el funcionario encargado de la misma tiene dos (2) posibilidades, a saber: generar controversia valor o declarar el levante las mercancías; 3) Si el precio de la declaración de importación es inferior al precio

oficial o al precio de referencia, el inspector aduanero está en la obligación de generar controversia de valor –no puede otorgar levante a las mercancías-; 4) Una vez generada la controversia de valor, el inspector aduanero queda habilitado para establecer el precio real de la mercancía importada a través de cualquier dato objetivo y cuantificable, y, 5) El inspector aduanero sólo puede otorgar levante de las mercancías: i) directamente -sin procedimiento de controversia de valorcuando los valores declarados en la importación sean igual o superiores a los presos oficiales y/o precios de referencia y ii) indirectamente –dentro del procedimiento de controversia de valorcuando el importador demuestre que el precio declarado es el real, pague la diferencia de valor en razón de la liquidación del impuesto de importación –respecto de los precios oficiales o de referenciay/o preste garantía de pago de la diferencia de valor -en razón de la liquidación del impuesto de importación-. (…).Teniendo presente que las tres (3) partidas de mercancías importadas tenían precios inferiores a los oficiales (para las dos primeras declaraciones de importación) y de referencia (para la tercera declaración de importación), estos –los precios oficiales y de referenciaeran obligatorios, por lo tanto el inspector aduanero estaba en el deber de aplicar el Decreto 1220 de 1996 (artículos 1 y 31) y la Resolución N° 1016 de 1997 (artículos 10 y 13) –normas analizadas en el acápite anterior de esta providenciapara necesariamente generar controversia de valor; en consecuencia no podía dar levante directo a las mercancías importadas. En atención a lo anterior, entiende

la Sala que el actor si omitió el cumplimiento de normas obligacionales que regían el ejercicio de sus funciones -Decreto 1220 de 1996 y la Resolución N° 1016 de 1997-, y en consecuencia típicamente incurrió en la falta disciplinaria imputada – artículo 40 de la Ley 200 de 1995-, por lo tanto el cargo de nulidad bajo estudio no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: LEY 170 DE 1994 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 18 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 1220 DE 1996 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1220 DE 1996 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1220 DE 1996 – ARTÍCULO 32

CULPABILIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA – Elementos /

RESPONSABILIDAD OBJETIVA – Proscrita / AUSENCIA DE CULPABILIDAD – Configuración El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo el cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación. (…). Por esto, cuando en una decisión de la autoridad disciplinaria no existe referencia alguna a la valoración subjetiva de la conducta del sujeto disciplinable, en otras palabras cuando se estructura la responsabilidad sin un estudio por lo menos formal de la culpabilidad estamos ante una aplicación de responsabilidad objetiva prohibida por el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 y, en

ese mismo orden, cuando a pesar del estudio formal de la culpabilidad de las pruebas del expediente se desprende que la conducta no fue cometida dentro de los niveles de culpa descritos por la ley estamos ante la ausencia de culpabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P.:

Clara Inés Vargas Hernández.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 14

SANCIÓN DISCIPLINARIA / FALSA MOTIVACIÓN / CONDUCTA CULPOSA – Acreditación Siendo que la culpa se distingue precisamente por reflejar un actuar negligente y descuidado, es claro que, los argumentos dados por la autoridad disciplinaria para establecer que la conducta del ahora demandante fue culposa encuentran asidero jurídico y factico, de forma tal que no se observa falsa motivación en el acto acusado. GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA – Atiende la gravedad de la falta o tipicidad La acusación del actor de error en la graduación de la culpabilidad es inane para efectos de que prospere la pretensión de nulidad del acto administrativo disciplinario sancionatorio, pues aun cuando tal imprecisión –entre culpabilidad dolosa y culposahipotéticamente hubiera sido probada –que no fue probadaen nada afectaría la responsabilidad disciplinaria y menos aún la graduación de la sanción, se repite porque en el régimen disciplinario de la Ley 200 de 1995 para efectos de establecer la sanción en nada interesa el grado de culpabilidad, pues lo que importa es únicamente el grado o nivel de gravedad de la falta –tipicidad-.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00372-00(0756-15)

Actor: EUGENIO PIO OSORIO CORTINA.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Trámite: ÚNICA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984.

Asunto: INSPECTOR ADUANERO DE LA DIAN SUSPENDIDO DEL CARGO

E INHABILITADO POR SETENTA (70) DIAS, Al HABER OMITIDO

EL PROCEDIMIENTO DE CONTROVERSIA DE VALOR Y

AUTORIZADO EL LEVANTE DE MERCANCÍAS CON PRECIOS

INFERIORES A LOS OFICIALES Y DE REFERENCIA. / LOS

MEDIOS OBJETIVOS PARA ESTABLECER EL VALOR DE UNA

MERCANCÍA IMPORTADA SOLO SON APLICABLES CUANDO SE

HAYA GENERADO CONTROVERSIA DE VALOR.

Decisión: NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La Sala conoce el proceso de la referencia, con informe de 3 de junio de 20161, y cumplido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo2, procede a dictar sentencia una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad que sanear.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y sus fundamentos3.

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho4, el señor Eugenio Pio Osorio Cortina solicitó la nulidad de: i) las Resoluciones N° 06394 del 23 de julio5 y N° 07589 del 27 de agosto de 20046 proferidas por el Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias y el Director General de la DIAN respectivamente, a través de las cuales fue suspendido del cargo de inspector aduanero7 e inhabilitado por setenta 1 Folio 301 del cuaderno principal. 2 Decreto 01 de 1984. Artículo 207, Auto admisorio de la demanda; Artículo 208. Aclaración o corrección de la demanda; Artículo 209. Período probatorio; Artículo 210. Traslados para alegar; Artículo 211. Registro del proyecto de fallo. 3 Folio 1 al 18 del cuaderno principal. 4 Código Contencioso Administrativo, artículo 85. 5 Folio 44 al 85 del cuaderno principal. 6 Folio 23 al 43 del cuaderno principal. 7 De la División de Servicio al Comercio Exterior de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena en el cargo de Profesional en Ingresos públicos II 31-22. (70) días y; ii) la Resolución N° 08267 de 16 de septiembre de 20048, proferida por el Director General de la DIAN a través de la cual se ejecutó la sanción. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la parte demandante solicitó se condene a la entidad demandada a

pagar: 1) por perjuicios materiales la suma de $5.000.0009 en razón de los 70 días de salario que dejó de devengar como consecuencia de la sanción disciplinaria10, 2) por perjuicios morales la suma de 30 smlmv11, 3) las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la ejecución de la sanción y 4) indexar las sumas reconocidas en la sentencia que ponga fin al proceso. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Señaló el apoderado del actor que el señor Eugenio Pio Osorio Cortina en su calidad de inspector aduanero de la División de Servicio al Comercio Exterior de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena – DIAN, el día 25 de noviembre de 1999 otorgó levante12 a las mercancías consignadas en las declaraciones de importación N° 2383003099443-513 de 25 de septiembre de 1999 y N° 0708525108307-614 de 4 de noviembre de 1999, por considerar que con base en “datos objetivos y cuantificables” el valor declarado por el importador correspondía al real. Afirmó que la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, el 22 de mayo de 2000, realizó visita especial de control posterior, a la Administración Especial de Aduanas de Cartagena en la cual encontró que los precios de las mercancías establecidos en las declaraciones de importación antes mencionadas, eran menores a los Precios Mínimos Oficiales y Precios de Referencia establecidos respectivamente en la Resolución N° 2455 de 24 de marzo de 1999 y en la

8 Folio 21 y 22 del cuaderno principal. 9 De conformidad con lo expresado en el acápite la cuantía de la demanda. 10 Señaló el demandante que para la época de cumplimiento de la sanción devengaba una remuneración equivalente a $2.145.982, por lo que el monto diario devengado era de $71.532, que multiplicado por 70 días arroja como resultado la suma de $5.000.000. 11 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 12 Es la retirada de las mercancías despachadas en aduanas. Tiene lugar cuando se autoriza por haber sido pagada o garantizada la deuda aduanera. 13 Folio 22 y 105 del Cuaderno No. 01 de pruebas. Figurando como: Declarante: SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA MERCANTIL SIAMER S.A., Importador: DISMA S.A., Exportador: ALPARGATAS SANTISTA TEXTIL S.A., Fecha de levante: 28-09-1999. Firmado por: Eugenio Pio Osorio Cortina. 14 Folio 39, 122, 276 del Cuaderno No. 01 de pruebas. Figurando como: Declarante: S.I.A. ADUANIMEX LTDA., Importador PRODUCTORA DISTRIHOGAR S.A., Exportador FAIZAN SHAHZAD PVT. LTDA. Fecha de levante: 05-11-1999. Firmado por: Eugenio Pio Osorio Cortina. Circular N° 150 de 1 de septiembre de 1998, proferidas por el Director General de DIAN. Indicó el apoderado del actor que por los anteriores hechos la Oficina de Investigaciones Disciplinarias y División de Instrucción de la DIAN abrió

investigación disciplinaria contra el ahora demandante y mediante fallo de primera instancia de 23 de julio de 2004 lo sancionó con suspensión e inhabilidad de setenta (70) días, al encontrarlo responsable de haber incurrido a título de culpa grave, en la falta grave consagrada en el artículo 40 (numerales 1º y 2º) de la Ley 200 de 199515, en razón del incumplimiento de los deberes consagrados en los artículos 1 y 31 del Decreto 1220 de 199616; 10, 11, 13 y 14 de la Resolución 1016 15 Por la cual se adoptó el Código Disciplinario Único -de esa época-. 16 “Por el cual se establecen disposiciones para la aplicación de las normas sobre valoración aduanera del Acuerdo del valor del GATT de 1994 y de las decisiones 378 y 379 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”. de 199717 y 7º (numerales 1º y 2º) del Decreto 1072 de 199918 proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por cuanto omitió aplicar los precios oficiales y de referencia, no agotó el procedimiento de “controversia de valor” y decretó ilegalmente el levante de mercancías importadas con precios ostensiblemente bajos. Expuso que, presentó recurso de apelación contra la decisión sancionatoria ante el Director General de la DIAN quien, mediante fallo disciplinario de segunda 17 “Por medio de la cual se reglamenta el Decreto 1220 de 1996”. ART. 10. Precios oficiales. Cuando el director de impuestos y aduanas nacionales de conformidad con el artículo 27 del Decreto 1220 de 1996,

haya fijado precios oficiales para alguna mercancía, éstos serán de obligatorio cumplimiento y únicamente a efectos de percibir los tributos aduaneros; por lo tanto la base gravable de la mercancía deberá determinarse de acuerdo con ellos. No podrán declararse valores inferiores a los precios mínimos oficiales ni valores diferentes a aquellos oficiales fijados en términos CIF. Cuando el precio realmente pagado o por pagar sea diferente al precio mínimo oficial, para efectos de la determinación del valor en aduana deberá declararse el mayor de los dos, como se señala en el numeral 7º del artículo 2º de esta resolución. ART. 11. Precios de referencia. Los precios de referencia definidos en el artículo 1º del Decreto 1220 de 1996 deben tomarse con carácter indicativo como una medida de control durante la diligencia de inspección aduanera. Para el efecto, servirán como fundamento de las controversias que se generen entre la administración y el importador; el mismo precio tomado como referencia, aplicará para la liquidación del monto de las garantías que deban constituirse. No obstante, en el control posterior podrán ser tomados como base para la valoración de mercancías idénticas o similares, una vez se hayan agotado rigurosamente los métodos de 1 a 5 del acuerdo de valor del GATT de 1994, inclusive con mayor flexibilidad. ART. 13. Controversia de valor. Cuando durante la diligencia de inspección en el proceso de importación se presente controversia de valor se efectuará así: a) Si la controversia se origina en razón a que el valor declarado es inferior al precio oficial, se autorizará el levante si una vez formulado el requerimiento especial aduanero, el declarante corrige y cancela las

sanciones y los mayores valores propuestos en dicho requerimiento, de conformidad con la disposiciones vigentes; b) Cuando la controversia se origine en razón a que el valor declarado es inferior al precio de referencia, o el inspector con base en datos objetivos y cuantificables tuviere dudas sobre el valor declarado, sólo autorizará el levante, si dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la suspensión de la diligencia, el declarante aporta los documentos que acrediten que el valor declarado representa la cantidad efectivamente pagada o por pagar, con los ajustes correspondientes, o dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la inspección constituye una garantía, en la forma dispuesta en el literal a) del artículo 14 de esta resolución; c) Cuando, con base en datos objetivos y cuantificables, tuviere dudas de la veracidad o exactitud de los documentos con que se acredite cualquiera de los elementos conformantes del valor en aduana, el inspector sólo autorizará el levante, si el declarante aporta las pruebas en la forma y términos señalados en el literal anterior o constituye una garantía de la manera prevista en el literal b) del artículo 14 de esta resolución. Vencido el término de que tratan los literales b) y c) anteriores sin que el declarante constituya la garantía allí prevista, u otorgada y aprobada la misma, se continuará la investigación correspondiente con el propósito de determinar si hay lugar a formular liquidación oficial de revisión del valor. ART. 14. Constitución y objeto de la garantía. El importador deberá constituir ante la división operativa de la

administración respectiva, una garantía bancaria o de compañía de seguros a favor de la Nación-UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el término de un (1) año: a) Por el cien por ciento (100%) de los tributos aduaneros que pudiesen causarse, por la diferencia entre el valor declarado por el importador y el precio de referencia o el que el inspector establezca con base en datos objetivos y cuantificables, y b) Por el cien por ciento (100%) de los tributos aduaneros correspondientes, aun cuando no haya lugar al pago de éstos. Tales garantías tienen por objeto asegurar el valor de los tributos aduaneros y, en todos los casos, el monto a garantizar incluirá el valor de las sanciones que pudieran ocasionarse por comisión de faltas administrativas, de conformidad con los artículos 28 y 29 del Decreto 1220 de 1996. 18 Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. ARTÍCULO 7o. DEBERES DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRIBUCIÓN. Los deberes de los servidores públicos de la contribución son los siguientes: 1. Cumplir y hacer que se cumplan la Constitución, los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes, los Reglamentos, los Convenios Internacionales y Nacionales que celebre la Entidad, los Manuales de Funciones, Procedimientos y Requisitos, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones,

y las decisiones judiciales o disciplinarias. 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad las responsabilidades que le sean encomendadas. instancia de 27 de agosto de 2004 confirmó la sanción y a través de Resolución de 16 de septiembre de 2004 la ejecutó. 1.2. Normas vulneradas y concepto de vulneración. El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: - Constitución Política, artículos 29 y 228. - Ley 200 de 199519, artículos 14, 27, 93 (numeral 6) y 117. - Decreto 1220 de 199620, artículos 1, 13 y 31. - Resolución 1016 de 199721, artículo 11. - Ley 734 de 200222, artículo 47, 128 y 170. Como concepto de violación el apoderado del actor señaló: Vulneración del debido proceso, por recaudación ilegal de pruebas Señaló el apoderado del demandante que, la DIAN vulneró el derecho al debido proceso del señor Eugenio Pio Osorio Cortina -artículos 29 de la Constitución Política, 117 de la Ley 200 de 1995 y 128 de la Ley 734 de 2002-, por cuanto la recaudación de las pruebas de cargo se realizó por una funcionaria que no tenía competencia, en atención a que aún no se había abierto formalmente la investigación. Atipicidad de la conducta sancionada, por inexistencia de la obligación de aplicar precios oficiales y precios de referencia Afirmó el apoderado del demandante que la obligación imputada por la DIAN al señor Eugenio Pio Osorio Cortina de aplicar los precios oficiales –Resolución N°

2455 de 1999 de la DIANy los precios de referencia -Circular 150 de 1998 de la DIANpara generar una controversia de valor antes de otorgar el levante a las mercancías señaladas en las declaraciones N° 2383003099443-523 de 25 de 19 Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único. 20 Por el cual se establecen disposiciones para la aplicación de las normas sobre valoración aduanera del Acuerdo del valor del GATT de 1994 y de las decisiones 378 y 379 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 21 Por medio de la cual se reglamenta el Decreto 1220 de 1996. 22 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. 23 Folio 22 y 105 del Cuaderno No. 01 de pruebas. Figurando como: Declarante: SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA MERCANTIL SIAMER S.A., Importador: DISMA S.A., Exportador: septiembre de 1999 y N° 0708525108307-624 de 4 de noviembre de 1999, es inexistente y en consecuencia su conducta fue atípica. Lo anterior por cuanto de conformidad con el artículo 1 del Decreto N° 1220 de 1996, el artículo 11 de la Resolución N° 1016 de 1997 y el Concepto N° 16 de 13 de julio de 2002 proferidos por el Director General de la DIAN, los precios oficiales y de referencia: a) tienen una vigencia de 90 días posteriores al acto administrativo que los consagra, y cuando se otorgó el levante de las mercancías cuestionadas ya había vencido este plazo, y b) el valor de la mercancía importada al momento

de decidir si se otorga el levante o se genera controversia de valor, se puede establecer con otros datos o documentos objetivos y cuantificables tales como la factura de compra y la declaración andina de importación. Ausencia de motivación y exceso en la calificación de la culpa. Indicó que la autoridad sancionadora vulneró los artículos 93 de la Ley 200 de 1995 y 170 de la Ley 734 de 2002, los cuales exigen un pronunciamiento motivado sobre la calificación de la culpabilidad. Esto por cuanto en los fallos disciplinarios acusados no se indicó de forma precisa los motivos para establecer que la actuación desplegada por el actor era de naturaleza grave, pese a que su actuar pudo haber sido considerado bajo una forma de culpabilidad menor. 1.3. Contestación de la demanda25 La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso como excepción el indebido agotamiento de la vía gubernativa, con los siguientes argumentos: Manifestó que el actor dentro del proceso de importación cuyo control le correspondía, debía tener como referencia lo establecido en la Resolución 2455 de 1999 –precios oficialesy en la Circular N° 150 de 199826 -precios de referenciaproferidas por la DIAN y por lo tanto debía haber generado controversia de valor sobre las mercancías y no otorgarles levante. ALPARGATAS SANTISTA TEXTIL S.A., Fecha de levante: 28-09-1999. Firmado por: Eugenio Pio Osorio

Cortina. 24 Folio 39, 122, 276 del Cuaderno No. 01 de pruebas. Figurando como: Declarante: S.I.A. ADUANIMEX LTDA., Importador PRODUCTORA DISTRIHOGAR S.A., Exportador FAIZAN SHAHZAD PVT. LTDA. Fecha de levante: 05-11-1999. Firmado por: Eugenio Pio Osorio Cortina. 25 Folio 236 del cuaderno principal. 26 Circular sobre precios de referencia. Precisó con relación al cargo de nulidad por falta de análisis del factor culpabilidad, que al demandante se le cuestionó su actuar cuando se desempeñó como inspector en la División de Servicio al Comercio Exterior – Grupo de Importaciones, al otorgar el levante a unas mercancías y no haber observado que para este tipo de material, la entidad tenía establecido un precio mínimo oficial y otro de referencia, lo cual constituye una conducta negligente que se traduce en culpa. Señaló en cuanto a la acusación de vulneración del debido proceso, que la autoridad disciplinaria garantizó el derecho de defensa del investigado y las actuaciones administrativas impugnadas no trasgredieron la Constitución ni la Ley. Propuso como excepción el indebido agotamiento de la vía gubernativa –parcial-, afirmando que el actor en el proceso disciplinario no presentó la acusación de vulneración del debido proceso –artículo 29 de la Constitución Política; 117 de la Ley 200 de 1995 y; 128 de la Ley 734 de 2002-, motivo por el cual el juez contencioso administrativo no puede pronunciarse en relación con ese cargo. 1.4. Alegatos de conclusión.

La parte demandante27. El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló que los fallos disciplinarios acusados se encuentran viciados de nulidad por cuanto: a) las pruebas fueron recaudadas de manera ilegal, y b) se sancionó por una obligación inexistente dado que los precios oficiales y de referencia no son obligatorios, por cuanto pueden suplirse con datos objetivos y cuantificables sin que fuera necesario el procedimiento de controversia de valor. La parte demandada28. La Entidad demandada reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido que: i) el actor autorizó el levante a unas mercancías con precios ostensiblemente bajos con referencia a los establecidos como precios oficiales y de referencia –plasmados en la Resolución N° 2455 de 1999 y en la Circular N° 150 de 1998 de la DIAN-29; y ii) la conducta 27 Folio 264 al 280 del cuaderno principal 28 Folio 281 al 287 del cuaderno principal. 29 Actos admisnitrativos proferidos por la DIAN. desplegada por el actor es típica y culpable, por cuanto vulneró conscientemente los deberes del cargo de inspector de adunas. 1.5. Concepto del Ministerio Público30. Solicitó se niegue la nulidad de los actos acusados y en consecuencia se abstenga de condenar a la entidad demandada, al considerar que el actor incurrió a título de culpa grave en la falta grave consagrada en el artículo 40 (numerales 1 y 2) de la Ley 200 de 1995, por omisión en la aplicación de las normas legales que

regulaban su función, en la medida en que los precios oficiales y de referencia establecidos por la DIAN son de obligatorio acatamiento en el proceso de inspección de las mercancías importadas.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Planteamiento del problema jurídico.

Atendiendo a los argumentos planteados en el escrito de demanda, corresponde a la Sala determinar si:  ¿El Jefe de la Oficina de Control Disciplinario de la DIAN, tiene competencia para practicar pruebas antes de la apertura de la investigación disciplinaria sin acto expreso que lo autorice?  ¿Dentro del proceso de legalización de mercancías importadas, los precios oficiales y precios de referencia establecidos por la DIAN, son de obligatorio acatamiento para el inspector aduanero al momento de establecer si genera controversia de valor u otorga levante?  ¿Hubo falta de motivación y/o exceso en la calificación de la culpa por parte de la autoridad disciplinaria? A continuación la Sala procederá a resolver la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa presentada por la entidad demandada, para luego con base en el material probatorio que obra en el expediente resolver los problemas jurídicos ateniendo a los cargos presentados por el demandante. 2.2. Sobre la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. 30 Folio 288 al 300 del cuaderno principal. El agotamiento de la vía gubernativa se encuentra establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo el cual señala: “Artículo. 135: “la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un

proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa...” y es mediante este trámite que la Administración tiene la oportunidad de revisar su decisión y si es del caso, modificarla, complementarla, aclararla o revocarla. La entidad demandada propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, afirmando que el actor en el recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia no hizo referencia a los artículos -29 de la Constitución Política; 117 de la Ley 2000 de 1995 y; 128 de la Ley 734 de 2002como normas presuntamente vulneradas, agregando tales argumentos en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. A efectos de resolver la excepción formulada por la DIAN, la Sala procederá a revisar la actuación administrativa para establecer cuáles fueron los argumentos que allí se presentaron, si alguno de ellos tiene relación con la vulneración al debido proceso y la falta de competencia para decretar pruebas de la funcionaria implicada y si hay coincidencia entre los argumentos expuestos en la vía gubernativa y lo que se planteó en la demanda. Observa la Sala que, el señor Eugenio Pio Osorio Cortina en el recurso de apelación presentado contra el fallo disciplinario de primera instancia hizo alusión a la vulneración al debido proceso planteando como cargo la falta de competencia de la funcionaria que recaudó las pruebas e indicando que existía una errónea valoración de las pruebas al no ajustarse a lo dispuesto en los artículos 141 y 142 de la Ley 734 de 2002 y 187 del CPC y al no haber sido apreciadas en conjunto de

acuerdo con las reglas de la sana crítica sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley para la existencia o validez de las mismas. También se observa que en ese recurso el ahora actor hizo alusión al mismo tema ahora puesto como cargo en la demanda contenciosa administrativa, pues manifestó que los documentos que fueron recabados como pruebas en el desarrollo de la visita de Control Posterior realizada por la señora Evangelista Yira Perea Enríquez31 se encontraban viciados de nulidad en cuanto que el procedimiento del cual provienen 31 En su calidad de Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias a la Administración Especial de Aduanas de Cartagena. se realizó de manera ilegal por el hecho que la funcionaria no tenía competencia, en consecuencia no le asiste razón a la parte que excepciona, pues no se demostró que se hubiera faltado a la concordancia entre lo pedido entre la vía gubernativa y judicial. Conforme a lo anterior se establece que si hay coincidencia entre los argumentos detectados y la demanda en cuanto a la vulneración al debido proceso y a la forma en cómo se efectuó la recolección de pruebas, por lo tanto dicha solicitud de excepción no prospera.

2.3. RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON

EL CARGO DE FALTA DE COMPETENCIA DE LA FUNCIONARIA QUE RECABO PRUEBAS EN LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA Dado que el actor señala en su demanda que se le vulneró el debido proceso cuando la autoridad disciplinaria tuvo en cuenta documentos que habían sido recaudados en indebida forma y por una