CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2016-00142-00(57875)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA / NULIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ACUERDO MARCO DE PRECIOS /

CONTRATACIÓN ESTATAL / SERVICIOS PÚBLICOS / CLASES DE

SERVICIOS PÚBLICOS / SERVICIO POSTAL / SERVICIO DE MENSAJERÍA

EXPRESA / NULIDAD PARCIAL / NULIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES

[L]a Sala no comparte el criterio esbozado por Colombia Compra Eficiente, toda vez que el mismo se circunscribe a una interpretación que no se acompasa a la integralidad de la resolución, ni a las previsiones expresas del propio artículo 6, por cuanto el propósito del referido acto administrativo se enmarca en el establecimiento de los niveles de calidad del servicio de mensajería expresa, aspecto en el que resulta forzoso evaluar los tiempos de entrega de dicho servicio, el cual, además, constituye uno de los elementos objeto de regulación a cargo de la CRC, en garantía de la continua, permanente y eficiente prestación de ese servicio público. Igualmente, de la lectura completa del transcrito artículo 6 no es viable entender la expresión “en todo caso” como un permiso para el establecimiento de plazos superiores a los consagrados por la CRC, siempre que se plasmen en la oferta comercial hecha por cada empresa, pues ello implicaría desconocer toda la tarea regulatoria y los límites consagrados por la entidad competente para la presta y adecuada entrega de los bienes objeto de la mensajería; la mencionada locución adverbial, se concibe entonces como la aquiescencia a favor de los operadores postales, para la prestación de sus

servicios en plazos distintos a los previstos por la CRC solo si estos últimos son menores a los determinados por esa autoridad, escenario en el cual la empresa tiene la obligación de cumplir su oferta comercial, en los términos que expresamente señaló. Por consiguiente, el aparte del pliego de condiciones LPAMP-106-2016 que versa sobre los tiempos máximos de entrega será declarado nulo, esto es, el numeral 3 del acápite IV del mencionado acto, dado que desconoce los límites máximos fijados por la CRC para el servicio de mensajería expresa.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO

ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN /

IMPROCEDENCIA DEL CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[E]ncuentra la Sala que la referida resolución de apertura no se enmarca en la excepción expuesta en la jurisprudencia de la Corporación para su control judicial, sino que, por el contrario, se ratifica su carácter de acto preparatorio de la actuación administrativa emitido con la finalidad de avanzar en un proceso de selección para la creación de un acuerdo marco. Así las cosas, como en este acto (i) no se expresa una decisión de fondo que clausure o afecte el proceso de selección; (ii) no se advierte que con su expedición se haga imposible avanzar en el trámite precontractual pues se trata de una resolución que se circunscribe a dar inicio a la licitación; y, (iii) tampoco se evidencia que con el mismo se haya limitado

o restringido la participación de oferentes o vulnerado el principio de selección objetiva o de igualdad, encuentra la Sala que estos análisis son criterio de razón suficiente para que se declare improcedente el estudio en sede jurisdiccional de este acto administrativo.

COMPETENCIA PARA RESOLVER LA ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA

DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / ACTO ADMINISTRATIVO / AUTORIDAD DEL ORDEN NACIONAL El artículo 149 del CPACA consagra que le corresponde al Consejo de Estado, a través de sus Secciones, Subsecciones o Salas Especiales, conocer en única instancia de los asuntos de “nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional”. Así las cosas, comoquiera que el medio de control de nulidad simple fue instaurado contra actos expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– la cual, es una entidad del orden nacional, compete al Consejo de Estado, en única instancia, decidir este proceso. Igualmente, le corresponde a esta Sala decidir el asunto, por cuanto, en los términos de los artículos 13 y 17 del Acuerdo 80 de 2019 – Reglamento Interno del Consejo de Estado– le fue asignada a la Sección Tercera, a través de sus Subsecciones, la función de conocer los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre temas contractuales; además, según el artículo 125 del CPACA, es competencia de la respectiva Subsección dictar la sentencia de las controversias a su cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 149 / ACUERDO 80 DE 2019 REGLAMENTO INTERNO DEL CONSEJO DE ESTADO - ARTÍCULO 13 / ACUERDO 80 DE 2019

REGLAMENTO INTERNO DEL CONSEJO DE ESTADO - ARTÍCULO 17

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / PLIEGO DE CONDICIONES / ACTO

ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN Tratándose de actuaciones administrativas contractuales, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece que a éstas son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones administrativas, siempre que sean compatibles con la finalidad y principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Así, al acudir a los preceptos de la Ley 1437 de 2011, es posible distinguir entre actos definitivos y actos de trámite, siendo los primeros aquellos que “deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o ha[cen] imposible continuar la actuación”; y los de trámite, en general, entendidos como aquellos que corresponden a actuaciones que son necesarias en la construcción y formación del acto definitivo. Al interior de esta regla, se advierte la posibilidad de que un acto de trámite pueda tornarse en definitivo –y, por ende, deba dársele tratamiento de tal– situación que ocurre cuando en éste concurra o se inserte una determinación, directa o indirecta, relativa al fondo del asunto que haga imposible continuar la actuación. Esta distinción conduce a determinar, a su turno, la

procedencia o improcedencia del control judicial de dichos actos, en la medida que, conforme a los artículos 74 y 75 del CPACA, sólo los de carácter definitivo pueden ser escrutados por los medios de control dispuestos en la ley, pues en ellos se expresa de manera cierta la manifestación de voluntad de la administración susceptible de enjuiciamiento. Contrario sensu, se excluyen de control judicial los actos que adolecen de carácter definitorio frente a la actuación, pues, aunque éstos traen elementos necesarios para la conformación de la decisión, individualmente no expresan un acto completo y final […]. En lo que atañe al control jurisdiccional de los actos acá enjuiciados, en específico del acto de apertura del proceso de selección, esta Corporación ha tenido oportunidad de señalar que, en principio, dicho acto es preparatorio o de trámite en la medida que imprime impulso a la actuación que debe adelantarse para poder llegar a la etapa conclusiva de la decisión. […] A su vez, respecto de la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad del acto que contiene el pliego de condiciones, segundo acto enjuiciado, se ha dicho: “13. Desde esa perspectiva, en materia de actos previos al contrato estatal se identifican como actos de carácter definitivo y por lo tanto, susceptibles de control jurisdiccional: el de adjudicación del contrato — parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993—, el que declara desierta la licitación pública, el que hace efectiva la póliza constituida para garantizar la seriedad de la oferta –numeral 12 del artículo 30 ejusdem–, el que adopta el pliego

de condiciones, entre otros. Estos actos comparten la característica de ser definitivos porque contienen un pronunciamiento que decide directa o indirectamente la selección del contratista. […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 75

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos administrativos susceptibles de control judicial, cita: Consejo de Estado, sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 15188, C.

P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 6 de agosto de 1997, rad. 13495, C. P.

Carlos Betancur Jaramillo; providencia de 26 de marzo de 2008, rad. 14189, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; providencia de 29 de abril de 2015, rad. 35096, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; providencia de 17 de septiembre de 2018, rad. 42747, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. ACUERDO MARCO DE PRECIOS / CONTRATACIÓN ESTATAL El acuerdo marco de precios es un contrato estatal suscrito entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las entidades estatales de bienes y servicios de características técnicas uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en éste. Desde su regulación inicial, mediante el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, se determinó que la adquisición o suministro de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización es una de las causales previstas para

adelantar un proceso de selección abreviada, circunstancia ante la cual las entidades deben hacer uso de los procedimientos de subasta inversa, o de compra por catálogos originados en la celebración de acuerdos marcos de precios, o de procedimientos para la adquisición de bolsas de productos. Este contrato fue regulado mediante Decreto 1510 de 2013, en sus artículos 3, 46, 47, 48 y 49. Luego, en el Decreto 1082 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacionalse incluyeron tales previsiones en el capítulo 2, sección 2, en lo referente al mecanismo de selección abreviada, siendo obligatoria su utilización para las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, lo cual no obsta para que las entidades territoriales, los organismos autónomos y los demás entes de las ramas legislativa y judicial los apliquen, puesto que están facultados para utilizarlos. Bajo este marco legal, a Colombia Compra Eficiente le corresponde realizar de forma periódica los procesos de contratación necesarios para suscribir los AMP, en los cuales debe determinar, entre otros, a) el mecanismo de evaluación de las obligaciones a cargo de compradores y proveedores; b) el proceder respecto al incumplimiento en una orden de compra; y, c) los reclamos en relación con la calidad y oportunidad en la prestación de los bienes o servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 46 / DECRETO

1510 DE 2013 - ARTÍCULO 47 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 48 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 49 / DECRETO 1082 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características principales de los acuerdos marco de precios, cita: Consejo de Estado, sentencia de 16 de agosto de 2017,

rad. 56166, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. SERVICIO POSTAL El servicio postal en Colombia está regulado en la Ley 1369 de 2009, en cuyo artículo 1° se establece que éste corresponde a un servicio público sometido a la regulación, vigilancia y control del Estado. A su vez, consagra que el mismo consiste en la ejecución de 4 actividades concurrentes: “recepción, clasificación, transporte y entrega" del objeto postal –bien con destinatario que debe ser transportado por el operador de servicios postales, entre los cuales se encuentran las cartas, postales, telegramas, recibos, impresos, cecogramas, muestras de mercaderías y pequeños paquetes-, mediante el uso de las redes postales desde y hacia el interior del país y el exterior; además, son servicios postales, según el artículo 3 de la referida ley, los servicios de correo, los servicios postales de pago y los servicios de mensajería expresa. En este punto, bien vale precisar que (i) los servicios de correo se refieren a los prestados por el Operador Postal Oficial, los cuales corresponden a envíos de correspondencia, encomiendas y correo telegráfico; (ii) los servicios postales de pago se relacionan, como su nombre lo indica, con servicios de pago pero a través de la infraestructura postal, entre los

cuales se hallan los giros nacionales e internacionales; y, (iii) la mensajería expresa, es un servicio urgente que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección, clasificación, transporte y entrega de objetos postales de hasta de 5 kilogramos.

FUENTE FORMAL: LEY 1369 DE 2009 - ARTÍCULO 1

SERVICIO PÚBLICO ESENCIAL / TRANSPORTE DE CARGA / REQUISITOS

PARA EL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE CARGA / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE CARGA / SERVICIO POSTAL Respecto del transporte de carga –segmento 3 del pliego de condiciones-, se observa que fueron expedidas las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, que fijaron el régimen jurídico del transporte público, catalogándolo como un servicio público de carácter esencial, por cuya virtud se procura el bienestar y desarrollo social de la Nación, a la vez que se garantizan los derechos a la libertad de movimiento y circulación de sus asociados. En atención a estas especiales condiciones, la Ley 105 de 1993 establece y reconoce, entre otros aspectos, que la intervención del Estado en materia de transporte es fundamental, pues por esta vía se protege a los usuarios y se procura una prestación del servicio en condiciones óptimas de seguridad, comodidad y accesibilidad, lo que explica y justifica, a su turno, las facultades de la Administración de planear, controlar, vigilar y regular el servicio. A su turno, el Decreto 173 de 2001, reglamentario del servicio público de transporte terrestre automotor de carga, determina que este último es el destinado a la

movilización de cosas de un lugar a otro, por medio de vehículos automotores y bajo la responsabilidad de una empresa de transporte debidamente habilitada, actividad que se debe regir, destaca la norma, por los principios de libre competencia e iniciativa privada, pues a ésta solo le son aplicables las restricciones establecidas en la ley y en los tratados internacionales. […] En desarrollo de los anteriores imperativos, el legislador profirió las leyes 105, 336 y 1369, antes enunciadas, en las cuales se fijó como autoridades competentes para la regulación de los servicios que conforman los segmentos del pliego de condiciones LP-AMP-106-2016, a los siguientes organismos: (i) Al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, encargado, entre otros, a) del establecimiento de las políticas públicas en materia de servicios postales, b) la inspección, vigilancia y control de todos los operadores postales, excepto lo relacionado con la protección de la competencia, del consumidor y el lavado de activos, c) la organización y reglamentación del registro de operadores postales y d) ser el contratante del Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo – artículo 18 de la Ley 1369 de 2009-. (ii) A la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, a quien le corresponde la labor de regular el mercado postal, con el propósito de promover la libre competencia, mediante la prevención de conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas de la competencia, la expedición del régimen de tarifas y de protección al usuario, los parámetros de calidad de los servicios, criterios de eficiencia y métodos de solución de

controversias entre operadores, así como la determinación de los índices de calidad, cobertura y eficiencia de los servicios postales distintos al servicio postal universal y la regulación del modelo único para las pruebas de entrega, con los motivos de devolución de acuerdo con normas internacionales. –artículos 19 y 20 de la Ley 1369 de 2009Respecto de la expedición del régimen tarifario, el artículo 11 de la mencionada Ley 1369 de 2009, previo a su derogatoria mediante la Ley 1978 de 2019, prescribía que la CRC es la entidad competente para regular tal régimen y los niveles de calidad de los servicios postales distintos a aquellos pertenecientes al servicio postal universal , regla que debe interpretarse de manera conjunta con el artículo 12 de esa misma ley que establece que los operadores de servicios postales, distintos al servicio postal universal, pueden fijar libremente sus tarifas y la CRC solo puede regular estas últimas “cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos”. (iii) Al Ministerio de Transporte, organismo al que le compete, según el artículo 8 del Decreto 173 de 2001, la regulación del servicio de transporte terrestre automotor de carga y a la Superintendencia de Puertos y Transporte –hoy Superintendencia de Transporte– a la cual le fue asignada la función de inspección, vigilancia y control de dicho servicio -artículo 9 de ese mismo decreto-.

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1993 / LEY 336 DE 1996 / DECRETO 173 DE 2001 / LEY 1369 DE 2009 / LEY 1978 DE 2009

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1065 DE 2016 (29 de julio) AGENCIA

NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

(no anulado) / PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA LPAMP-106-2016 AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE (anulado parcialmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D. C., nueve (09) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00142-00(57875)

Actor: MIGUEL ÁNGEL MEJÍA BRAVO

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a decidir, en única instancia, el medio de control de nulidad promovido por el señor Miguel Ángel Mejía Bravo contra la Resolución 1065 de 2016 y el pliego de condiciones de la licitación pública LP-AMP-106-2016, expedidos por la Agencia

Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Fundamenta el demandante la ilegalidad de las disposiciones acusadas,

principalmente, en la supuesta usurpación de las competencias regulatorias asignadas al Estado en materia de servicios públicos –servicio postal y servicio de transporte terrestre de carga-. Asimismo, considera que los servicios cuyas condiciones de contratación se pretenden establecer, a través del acuerdo marco, no pueden ser catalogados como de características técnicas uniformes y de común utilización y que, además, se desconocieron los artículos 5 de la Ley 1150 de 2007 y 15 de la Ley 1369 de 2009.

I. ANTECEDENTES

1. La presente demanda se sustenta en las siguientes pretensiones, hechos

principales y fundamentos de derecho: Pretensiones

2. El 1 de septiembre de 20161, el señor Miguel Ángel Mejía Bravo presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad, contra la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de: (i) los apartes resaltados de la Resolución 1065 de 2016, por medio de la cual se ordena la apertura de la licitación pública LP-AMP-106-2016 y (ii) algunos acápites del pliego de condiciones LP-AMP-10620162.

Hechos principales

3. Como supuestos de hecho, adujo que, el 28 de junio de 2016, se publicó en el portal web de Colombia Compra Eficiente el aviso de convocatoria pública, estudios previos y proyecto de pliego de condiciones del proceso de selección, cuyo objeto es determinar los elementos necesarios para conformar un acuerdo marco de precios de distribución –en adelante AMP-.

4. El 29 de julio de 2016, se profirió la Resolución 1065 de 2016, mediante la cual

se ordenó la apertura de la licitación pública LP-AMP-106-2016. En esta misma fecha se publicó el pliego de condiciones del referido proceso de selección, en el cual se establecen los aspectos del AMP, cuyo contenido se sustenta en: “1. Mensajería expresa a nivel nacional, 2. Mensajería expresa a nivel internacional y

3. Transporte terrestre de carga de 5 kg a 150 kg”3.

5. Señaló que el referido acuerdo buscaba regular dos sectores de la economía distintos –el de servicios postales y el de transporte terrestre de cargaque no tienen características uniformes y en donde las empresas ofrecen diferentes soluciones logísticas y niveles de calidad. “El AMP limita el servicio a una ficha técnica deficiente y con falta de análisis profundos de la normatividad técnica y operativa emitida por la comisión de Regulación de Comunicaciones CRC en materia de servicios postales nacionales, así como los conceptos y normatividad emitida para el transporte terrestre de carga por al (sic) Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Puertos y Transportes y otros”4.

6. Añadió que los estudios previos del AMP se fundamentaron en la información del SECOP, SIREM y en las mesas de trabajo con los proveedores; sin embargo, no se advierten solicitudes de información a empresas de mensajería expresa, así como a entidades de cada sector en materia regulatoria, administrativa o sancionatoria, razón por la que, a juicio del demandante, no se observa una participación plural, igualitaria y efectiva de todos los actores del mercado. 1 Folio 1 del cuaderno principal.

2 En acápites posteriores se transcriben los actos enjuiciados. 3 Folio 6 del cuaderno principal. 4 Folio 7 del cuaderno principal. Fundamentos de derecho

7. Como fundamentos de derecho, la parte actora aseveró que se desconocieron los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 11, 12 y 15 de la Ley 1369 de 2009, los artículos 29 y 65 de la Ley 336 de 1996, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 173 de 2001.

8. Sostuvo que la Resolución 1065 de 2016 y el pliego de condiciones de LP-AMP106-2016 desconocen la competencia del Estado en materia regulatoria de los servicios públicos, modifican las condiciones establecidas en la ley sobre el sector postal y el transporte de carga y, además, incurren en falsa motivación al desconocer la categoría de servicios públicos que ostentan aquellos que fueron objeto del AMP, lo que desnaturaliza sus condiciones, y los encuadra como servicios de características técnicas uniformes, sin contar, para el efecto, con estudios previos, profundos y fundados.

9. En los términos de los artículos 365, 367 y 369 de la Constitución Política se establece que por medio de la ley se determina el régimen jurídico al que están sometidos los servicios públicos, así como las entidades competentes para fijar las tarifas, los deberes y derechos de los usuarios y su régimen de protección; además, tanto la Ley 336 de 1996, como la 1369 de 2009 consagraron al transporte terrestre de carga y al servicio postal como servicios públicos,

respectivamente.

10. Por ende, le corresponde al Estado, a través de la ley, regular las condiciones para la contratación de tales servicios de forma general, razón por la cual Colombia Compra Eficiente actúo sin competencia, al establecer “a través de un acuerdo marco de precios de distribución que estandariza el servicio, desconoce la regulación especial a la cual está sometida el servicio, modifica las condiciones técnicas y su finalidad pública, buscando solo un beneficio económico y tarifario para las entidades, afecta la estructura del servicio, los subsidios cruzados hacia las personas menos favorecidas que están en los lugares más distantes de la geografía colombiana y el equilibrio del servicio. Si bien su prestación se da dentro de un régimen privado y público, bajo una economía de libre mercado, existe una gran regulación técnica y de condiciones de servicio sobre la actividad postal y transporte terrestre de carga, que exige la adopción de varios costos que son revisados por las entidades regulatorias y que en algunos casos dan lugar a regulación tarifaria, por necesidades de mercado y beneficio común, donde se puede establecer una tarifa piso que no puede ser disminuida, como sucede con la tarifa establecida por la CRC para la mensajería expresa masiva”5.

11. Agregó que el acto demandado vulnera los numerales 4, 5 y 6 del artículo 2 de la Ley 1369 de 2009, pues al consagrarse que el servicio se presta de forma igual por todas las empresas, con el mismo cubrimiento, porcentaje de cumplimiento y calidad, se desconoce la previsión fijada en estos numerales en relación con la 5 Folio 11 del cuaderno principal. promoción de avances tecnológicos en el servicio postal, así como la libertad de

empresa y la iniciativa privada.

12. Sobre el particular, adujo: “Un servicio caracterizado como de distintos niveles de calidad en la ley no puede ser catalogado como de características técnicas uniformes y de común utilización en un Acto Administrativo, toda vez que, la misma norma consagra el derecho a percibir una tarifa diferenciada lo cual no ocurre dentro de una subasta a la inversa o un acuerdo marco de precios, que parte del supuesto de que no existe distintos niveles de calidad”6.

13. Resaltó que el AMP posibilita la conformación de monopolios y oligopolios a favor de un pequeño grupo de empresas, lo cual contraría la libre competencia, el derecho al trabajo y los principios del artículo 333 de la Constitución Política, toda vez que propende por la concentración de la contratación en pocas empresas capaces de modificar sus tarifas y costos e imponer los escenarios de mercado, sin que en el pliego de condiciones obren criterios diferenciadores para las pequeñas y medianas empresas7.

14. Además, no se estimula la inclusión de avances tecnológicos, puesto que las diferencias en el servicio no le otorgarían ninguna ventaja competitiva a los participantes, dado que el criterio fundamental de selección está determinado por el menor precio.

15. Sostuvo que en la convocatoria se establecen tiempos de entrega para la mensajería expresa nacional que desconocen el artículo 6 de la Resolución 3038 de 2011, lo cual desdibuja la condición de rapidez de este servicio y produce un híbrido entre el servicio de correo y la mensajería expresa nacional, al modificar los tiempos de entrega determinados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC–, pues, pese a que mantiene el tiempo de 1 día para la

mensajería urbana, amplía los tiempos de entrega en el ámbito nacional a 3 días – la CRC contempló 48 horas– y señala dos nuevas clasificaciones, departamental con 2 días de tiempo de entrega y de difícil acceso con 6 días, plazo este último que no puede considerarse como un servicio urgente y rápido.

16. Señaló que se trasgrede el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que prevé que cuando la selección verse sobre servicios de características técnicas uniformes el único criterio a ponderar será el menor precio, puesto que el pliego de condiciones LP-AMP-106-2016 fija 3 criterios de evaluación: factor económico con 70 puntos, factor técnico con 20 puntos y de apoyo a la industria nacional con 10 puntos.

17. Indicó que los actos cuestionados desconocen el área de reserva prevista en el artículo 15 de la Ley 1369 de 2009, a favor del Operador Oficial Postal de Colombia –OPO–, a cargo de Servicios Postales Nacionales S.A. o, en otras palabras, omiten la obligatoriedad de las entidades públicas del orden nacional de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial de contratar con el OPO, lo cual es una 6 Folio 15 del cuaderno principal. 7 Folio 16 del cuaderno principal. forma de financiación que ayuda a equilibrar los altos costos operativos, para garantizar el servicio en todo el territorio nacional –Servicio Postal Universal SPU, artículo 3 de la Ley 1369 de 2009–.

18. Finalmente, recalcó: “Esta modificación en las condiciones del servicio de mensajería expresa para competir por las entidades integrantes del área de reserva, también obligadas a contratar bajo un acuerdo marco de precios, a futuro

determinara el no uso del servicio de correo por las entidades públicas y ganara la contratación por medio del AMP, puesto que se asimilarán en sus características en especial el tiempo de entrega y cubrimiento, y esto concluirá en la insuficiencia de estipular un área de reserva en el art. 15 de la Ley 1369 de 2009 y la pérdida de valor de la compañía 4-72, incremento de déficit en la prestación del SPU, toda vez que el Estado deberá asumir el mayor valor que cueste llevar los objetos postales de los colombianos y recogérselos de forma continua y a un bajo costo como lo exige la Ley, los cuales no irán acompañados de manera segura de otros envíos con los cuales comparta el costo de transporte y operativo, atendiendo a que si bien esta empresa del Estado compite dentro del mercado de la mensajería expresa nacional en igualdad de condiciones, lo cierto es que tiene una condición especial al estar obligado de forma permanente a tener una infraestructura desplegada sin importar el volumen de envíos y sin poder ajustar sus rutas a conveniencia del mercado y explotar únicamente los segmentos más rentables del mercado, conllevara a la pérdida de valor de la compañía al ser infructuosa el área de reserva y el posterior cierre de Servicios Postales Nacionales S.A., como se hará con la mediana y pequeña empresa de servicios postales que participan en proceso de selección en sus regiones y que atienden a Entidades con principal influencia zonal, cuando los acuerdos marco se extiendan a todas las regiones y entidades concentrando la contratación en un solo ente público”8. Suspensión provisional

19. El actor solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos

enjuiciados, petición que fue resuelta en proveído del 13 de octubre de 2017, en el siguiente sentido: “PRIMERO: SUSPENDER de manera provisional, los acápites VII y X del pliego de condiciones de que trata la Resolución 1065 de 2016, expedida por la Agencia Nacional de contratación Estatal, así como el numeral 3 del acápite IV del mis