CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2017-00040-00(59013)-2017

ACCIÓN DE NULIDAD - Noción. Definición. Concepto / ACCIÓN DE NULIDADRegulación normativa / ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDADProcedencia / ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Requisitos / COMPETENCIA RESIDUAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN LA ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Se estima procedente / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA La acción de nulidad, que fue la ejercida por el demandante, está consagrada para que cualquier persona solicite el control de legalidad de los actos administrativos de carácter general, cuando éstos hayan sido expedidos con infracción de las normas en las que debían fundarse, sin competencia, en forma irregular, desconociendo el derecho de audiencia y defensa, con falsa motivación, con desviación de poder o por violación del debido proceso. Excepcionalmente, también procede contra actos administrativos de carácter particular, en los eventos señalados en el artículo 137 del C.P.A.C.A. En cambio, la acción de nulidad por inconstitucionalidad procede contra los actos administrativos de carácter general dictados por el gobierno nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional. Tales actos deben ser reglamentos o decretos autónomos o constitucionales, es decir, que hayan sido expedidos por mandato constitucional, no legal. De lo anterior, el despacho encuentra que la acción procedente para estudiar la constitucionalidad del decreto 092 del 23 de enero de 2017 es la de

nulidad por inconstitucionalidad, comoquiera que el acto administrativo demandado corresponde a un decreto presidencial de carácter general, expedido en virtud del artículo 355 de la C.P., el cual -según el demandanteinfringe el numeral 25 del artículo 150 ibídem. Así, pues, con el fin de garantizar desde el inicio del litigio el debido proceso, se adecuará la demanda presentada por el señor Carlos Mario Patiño González, de conformidad con el artículo 171 del C.PA.C.A., a la de nulidad por inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTÍCULO 150.25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIAARTÍCULO 237 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTÍCULO 241 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - ARTÍCULO 355

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00040-00(59013)

Actor: CARLOS MARIO PATIÑO GONZÁLEZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Decide el despacho sobre la admisión de la demanda interpuesta por Carlos Mario

Patiño González. La demanda El 5 de abril de 2017, Carlos Mario Patiño González presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad, contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 092 del 23 de enero de 2017. CONSIDERACIONES Previo a hacer el estudio de la competencia de esta Corporación para conocer del asunto de la referencia, el despacho estima necesario revisar la procedencia de la acción propuesta por la parte demandante para solicitar la nulidad del Decreto 092 de 2017, “Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, proferido por el Presidente de la República. La acción de nulidad, que fue la ejercida por el demandante, está consagrada para que cualquier persona solicite el control de legalidad de los actos administrativos de carácter general, cuando éstos hayan sido expedidos con infracción de las normas en las que debían fundarse, sin competencia, en forma irregular, desconociendo el derecho de audiencia y defensa, con falsa motivación, con desviación de poder o por violación del debido proceso. Excepcionalmente, también procede contra actos administrativos de carácter particular, en los eventos señalados en el artículo 137 del C.P.A.C.A. En cambio, la acción de nulidad por inconstitucionalidad procede contra los actos administrativos de carácter general dictados por el gobierno nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional. Tales actos deben ser reglamentos o decretos

autónomos o constitucionales, es decir, que hayan sido expedidos por mandato constitucional, no legal1. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta exp.11001-03-27-000-2017-00003-00, auto del 17 de marzo de 2017. De lo anterior, el despacho encuentra que la acción procedente para estudiar la constitucionalidad del decreto 092 del 23 de enero de 2017 es la de nulidad por inconstitucionalidad2, comoquiera que el acto administrativo demandado corresponde a un decreto presidencial de carácter general, expedido en virtud del artículo 355 de la C.P.3, el cual -según el demandanteinfringe el numeral 25 del artículo 150 ibídem. Así, pues, con el fin de garantizar desde el inicio del litigio el debido proceso, se adecuará la demanda presentada por el señor Carlos Mario Patiño González, de conformidad con el artículo 171 del C.PA.C.A., a la de nulidad por inconstitucionalidad. En oportunidades anteriores4 esta Corporación ha desarrollado los requisitos que debe cumplir una demanda de nulidad por inconstitucionalidad, para que pueda ser admitida. A continuación se estudiará si la presentada por el demandante cumple con tales requisitos, que son: 1) Que la disposición acusada sea de carácter general y que sea expedida por el gobierno nacional o por cualquier organismo o entidad diferente, en ejercicio de una atribución derivada de la Constitución misma. Al respecto, se observa que el decreto demandado (el 092 de 2017) es de carácter general, pues su objeto es reglamentar la contratación del Estado con las entidades

privadas sin ánimo de lucro; además, fue expedido en ejercicio de una atribución otorgada directamente por la Constitución Política al Gobierno Nacional (artículo 355) y, por ende, se cumple con este requisito. 2) Que, por consiguiente, se trate de un reglamento autónomo o constitucional, es decir, que desarrolle directamente la Constitución. Según la demanda, el decreto 092 de 2017 fue expedido en virtud de la facultad 2 En el mismo sentido véase el auto del 5 de julio de 2017 exp. 59.493 proferido por la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación. 3 “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. 4 Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, exp. 4674-15, auto del 4 de febrero de 2016 y Sección Tercera exp. 11001-03-26-000-2012-00056-00, auto del 10 de octubre de 2012. otorgada en el último inciso del artículo 355 superior5, es decir, se expidió en desarrollo de la Constitución y, por ende, es de carácter autónomo, de suerte que también se satisface este requisito.

1. Que, en consecuencia, el juicio de validez, o el reproche endilgado al acto enjuiciado se realice de manera directa frente a la Constitución, no a la ley.

En el presente asunto, el demandante solicitó la nulidad del decreto 092 de 2017, por infringir el numeral 25 del artículo 150 de la Constitución Política6, dado que, según dijo, la competencia para reglamentar la materia de contratación pública estaba a cargo del Congreso de la República y no del Presidente de la República. Así, se cumple también con este requisito. 4) Que la revisión de la disposición demandada no sea de competencia de la Corte Constitucional, en los términos del artículo 241 de la Constitución Política. De conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, se encuentra que, en virtud de la competencia residual del Consejo de Estado, le corresponde a éste conocer de la nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 092 de 2017, comoquiera que se trata de un reglamento autónomo7, pues proviene de una atribución constitucional conferida al Gobierno, razón por la cual se cumple igualmente este requisito. 5 “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia” (se subraya). 6 “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

“25. (…) Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. 7 En sentencia del 14 de agosto de 2008 exp. 16230, Sección Tercera, esta Corporación definió reglamento autónomo como: “(…) aquellas disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley. Se caracterizan, en consecuencia, por constituir un desarrollo directo de la Constitución, por manera que, en el sistema de fuentes del Derecho, ostentan una jerarquía igual a la de la ley -más allá de que su contenido es materialmente legislativo-, aunque, claro está, únicamente se pueden desarrollar por esta vía las facultades constitucionalmente atribuidas al organismo en cuestión de manera expresa, sin que el reglamento constitucional autónomo pueda invadir la órbita competencial correspondiente al Legislador. “La competencia para expedir reglamentos constitucionales autónomos ha sido atribuida por la Carta Política tanto por al Presidente de la República como a otros órganos constitucionales ubicados, en la estructura del Estado, por fuera de la Rama Ejecutiva del Poder Público. “Ahora bien, entre los decretos constitucionales de alcance general, impersonal y abstracto, esto es, entre los reglamentos constitucionales propiamente dichos, cabe hacer alusión, a título ilustrativo, a los siguientes: Dado que la demanda cumple con los requisitos referidos y con lo dispuesto, de

manera especial, en el artículo 184 del C.P.A.C.A.8, se dispondrá su admisión. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: Primero. ADMÍTESE la demanda interpuesta por Carlos Mario Patiño González contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación – DNP-. “- En virtud de lo normado por el artículo 355 constitucional, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar la forma en la cual se podrán celebrar contratos por parte del Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, con entidades privadas sin ánimo de lucro, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. “- Al Presidente de la República se le atribuye la competencia para distribuir los negocios, según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos (artículo 189-17 C.P.)”. 8 “ARTÍCULO 184. PROCESO ESPECIAL PARA LA NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. La sustanciación y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad corresponderá a uno de los Magistrados de la Sección respectiva, según la materia, y el fallo a la Sala Plena. Se tramitará según las siguientes reglas y procedimiento: “1. En la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se deberán indicar las normas constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violación las razones que sustentan la inconstitucionalidad alegada. “2. La demanda, su trámite y contestación se sujetarán, en lo no dispuesto en el presente artículo, por lo

previsto en los artículos 162 a 175 de este Código. Contra los autos proferidos por el ponente solo procederá el recurso de reposición, excepto el que decrete la suspensión provisional y el que rechace la demanda, los cuales serán susceptibles del recurso de súplica ante la Sala Plena. “3. Recibida la demanda y efectuado el reparto, el Magistrado Ponente se pronunciará sobre su admisibilidad dentro de los diez (10) días siguientes. Cuando la demanda no cumpla alguno de los requisitos previstos en este Código, se le concederán tres (3) días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se rechazará. “4. Si la demanda reúne los requisitos legales, el Magistrado Ponente mediante auto deberá admitirla y además dispondrá: “a) Que se notifique a la entidad o autoridad que profirió el acto y a las personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso, de conformidad con lo dispuesto en este Código, para que en el término de diez (10) días puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas. Igualmente, se le notificará al Procurador General de la Nación, quien obligatoriamente deberá rendir concepto; “b) Que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el mismo término a que se refiere el numeral anterior, plazo durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del

aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; “c) Que el correspondiente funcionario envíe los antecedentes administrativos, dentro del término que al efecto se le señale. El incumplimiento por parte del encargado del asunto lo hará incurso en falta disciplinaria gravísima y no impedirá que se profiera la decisión de fondo en el proceso. “En el mismo auto que admite la demanda, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale”. Segundo. NOTIFÍQUESE personalmente el contenido de esta providencia a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda, al Departamento Nacional de Planeación – DNPy a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (artículo 199 del C.P.A.C.A.) y, por anotación en estado, a la parte actora. Tercero. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 4 del artículo 184 del C.P.A.C.A., NOTIFÍQUESE personalmente al Procurador General de la Nación, para que rinda concepto. Cuarto. De conformidad con lo dispuesto en el literal c) del numeral 4 del artículo 184 ibídem, ORDENÁSE al Departamento Nacional de Planeación –DNP-, al Ministerio de Hacienda y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República que remitieron los antecedentes administrativos del Decreto 092 de 23 de enero de 2017, proferido por el gobierno nacional. Quinto. COMUNÍQUESE a la comunidad sobre la existencia del proceso, a través de la

página web del Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 5 del artículo 171 del C.P.A.C.A. Sexto. FÍJESE en la Secretaría de la Sección un aviso sobre la existencia de este proceso, por diez (10) días. Séptimo. SÚRTASE por Secretaría de la Sección Tercera el traslado individual de la demanda a la parte demandada, al Procurador General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el término de diez (10) días, en la forma y para los efectos previstos por el artículo 184 del C.P.A.C.A. Octavo. FÍJASE como gastos ordinarios del proceso la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000), los cuales deberá consignar el demandante en el término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que se surta la notificación de esta providencia por estado, en la cuenta de ahorros 400700008116 del Banco Agrario de Colombia, a nombre de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Noveno. TÉNGASE como demandante al señor Carlos Mario Patiño González, quien actúa en nombre propio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

2cua/Vmtl.