CSJ - SC15-12-1955 - [142]

Sentencia C – SC – 142 de 1955

CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LAS SOCIEDADES

EXTRANJERAS Y CAPACIDAD PROCESAL DE SUS

REPRESENTANTES. — INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN MATERIA DE INSTRUMENTOS NEGOCIABLES 1. —Cuando una sociedad anónima comparece judicialmente como demandante o demandada, debe hallarse acreditado en el proceso tanto su existencia como persona jurídica (capacidad para ser parte), como la representación de quien actúa en su nombre (capacidad procesal). Los certificados expedidos por el Presidente y el Secretario de la Cámara de Comercio, conforme a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la Ley 28 de 1931, son la prueba adecuada para acreditar tales hechos. 2. —De conformidad con principios generalmente admitidos del Derecho Internacional Privado, las sociedades válidamente formadas en el extranjero deben gozar de vida extraterritorial, o sea, tener existencia en los demás países, sin reconocimiento oficial expreso. Las sociedades se forman como consecuencia natural de la libertad de asociación que no puede desconocerse en los demás países. "De acuerdo con nuestro sistema de Derecho Internacional Privado —ha dicho la Corte—, las sociedades extranjeras tienen capacidad para ser parte, tanto activa como pasiva, aun cuando su modo de constitución sea diferente del de las colombianas y su forma no corresponda a ninguna de las autorizadas por nuestro derecho positivo. Es suficiente que la ley nacional de su país de origen reconozca esas sociedades". (Casación, julio 16 de 1937, XLV, 314; Sala Civil de Única Instancia, octubre 10 de

1939, XLVIII, 965). 3. —Para los efectos de la comparecencia en juicio de las sociedades extranjeras y, por lo tanto, de la prueba de su existencia y de la representación de quienes deben obrar por ellas, hay que distinguir entre las sociedades extranjeras que tengan o establezcan empresas o negocios de carácter permanente en Colombia, y las que sólo ejercitan actividades transitorias en el país. De acuerdo con la ley colombiana, las sociedades extranjeras que tengan o establezcan empresas o negocios de carácter permanente en el territorio nacional, deben protocolizar en la Notaría del lugar en donde se halle el asiento principal de sus actividades una copia del documento de su fundación y de sus estatutos, expedida conforme a la ley de origen y debidamente autenticada por un agente diplomático o consular colombiano. El extracto notarial de tales documentos debe registrarse en la Cámara de Comercio respectiva, y publicarse en el periódico oficial del Departamento y el "Diario Oficial". Dichas sociedades deben tener en Colombia un representante acreditado con facultad suficiente para comparecer judicialmente por ellas, y el respectivo documento de procuración debe protocolizarse, registrarse y' publicarse con los demás documentos. Tales requisitos están señalados especialmente en los Decretos Legislativos 2º y 27 de 1906, y en el artículo 272 del Código Judicial. Estas sociedades demuestran procesalmente su existencia y la personería de sus representantes acreditados en Colombia, con la copia notarial de los documentos protocolizados, o con la certificación de la Cámara de Comercio expedida conforme a los artículos 40 y 41 de la Ley

23 de 1931. Las formalidades y requisitos exigidos a las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia, no obligan a las sociedades extranjeras que realizan actividades transitorias en el territorio nacional. Estas últimas tienen existencia legal en Colombia y su personalidad jurídica debe serles reconocida sin necesidad de que cumplan con los requisitos y formalidades establecidos para aquéllas. Sin que esto signifique que respecto de las sociedades extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, no haya necesidad de acreditar su existencia legal cuando comparecen procesalmente como demandantes o demandadas ante los jueces o tribunales colombianos. De acuerdo con los principios del Derecho Internacional Privado, tales sociedades tienen también capacidad para ser parte, activa y pasiva, y la prueba de su existencia, admisible en Colombia, será la que determinen las leyes del país en donde se han formalizado o constituida. A este respecto, la Corte ha dicho: "Las sociedades formadas en país extranjero, se rigen en cuanto a constitución y requisitos por la ley de su origen, según el principio de Derecho Internacional Privado, LOCUS REGIT ACTUM; y por lo que respecta al ejercicio de derechos y a la efectividad de obligaciones que han de producir efectos en Colombia, los documentos comprobatorios respectivos extendidos allá tienen a su favor la presunción de que lo fueron conforme a la ley local de su origen, salvo que parte interesada compruebe lo contrario". (Casación, octubre 5 de 1927, XXV, 29). De acuerdo con lo anterior, si para comprobar la existencia legal de una de tales sociedades se presenta al juez un instrumento público

extendido en país extranjero y debidamente autenticado por el respectivo agente diplomático o consular de Colombia, instrumento en el cual se da fe de la existencia de la compañía conforme al lugar de su constitución, él es prueba suficiente para dar por acreditada la capacidad, para ser parte de tal sociedad. Y el hecho de la autenticación del instrumento por el funcionario diplomático o consular de Colombia, hace presumir su conformidad con la ley del lugar de su otorgamiento, según lo estatuye el artículo 657 del Código Judicial (hoy Art. 1º de la Ley 39 de 1953). 4.—Para que un pagaré sea instrumento negociable debe reunir los siguientes requisitos: a) Que se trate de una promesa incondicional de pagar; b) Que conste por escrito; c) Que sea hecho por una persona a otra; d) Que sea firmado por la persona que hace la promesa; e) Que el objeto de la promesa de pagar sea una suma cierta de dinero; f) Que el pago se haga a la presentación o a un término fijo o determinable; g) Que la promesa de pago sea "a la orden" o "al portador" Según lo anterior, la cláusula expresa "a la orden" o "al portador" es elemento esencial para que el instrumento sea negociable. Por medio de tales palabras se autoriza formalmente la negociabilidad del instrumento. De acuerdo con el Art. 12 de la Ley 46 de 1823, el instrumento es pagadero "a la orden" en dos casos: a) Cuando debe encubrirse a la orden de una persona determinada; b) Cuando debe cubrirse a una persona determinada o a su orden. La doctrina acepta que la cláusula "a

la orden" o "al portador" puede ser sustituida por otras de significado equivalente, o sea, expresiones de las cuales se infiera indudablemente la voluntad del otorgante del pagaré, en el sentido de hacerlo negociable. Si los términos empleados en el texto del instrumento indican claramente el pensamiento o la intención del otorgante al respecto, podrá darse por omitida la fórmula "a la orden" o "al portador". Tal conclusión de la doctrina encuentra apoyo en la norma del artículo 14 de la Ley 46 de 1923, según la cual "no es necesario que el instrumento se acomode textualmente al lenguaje de esta ley; cualesquiera términos que indiquen claramente la intención de conformarse a sus prescripciones son adecuados". Y aun cuando aquella norma coincide en cierta manera con la contenida en el artículo 1618 del C. C. en materia de interpretación de les contratos, conforme al cual "conocida claramente la intención de les contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras", ha de observarse que dado el principio de literalidad, dominante en el derecho cambiario como seguridad de la circulación del instrumento negociable, éste habrá de interpretarse siempre por los términos del escrito que lo contenga. Por lo que se comprende que la tarea interpretativa del juzgador habrá de ser predominantemente objetiva. 5. —Cuando una cláusula de un contrato puede prestarse a varias interpretaciones razonables, la adopción de cualquiera de ellas, no genera error evidente de hecho, puesto que donde hay duda no puede haber error manifiesto en la interpretación. 6. —Si en un pagaré no aparece la cláusula "a la orden" o

"al portador" y en él se contienen expresiones que razonablemente dan lugar a interpretaciones contrarias sobre la intención de los otorgantes de crearlo como instrumento negociable, la decisión del tribunal que rechaza este carácter al pagaré, no puede acusarse por manifiesto error de hecho en la apreciación de la prueba.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 2160 y

2161

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

PETICIONARIO:

Sociedad ‘A. Kiener & Cía’

MAGISTRADO PONENTE: MANUEL BARRERA PARRA Corte Suprema de Justicia. —Sala de Casación Civil. —Bogotá, quince (15) de diciembre de mil novecientos cincuenta y cinco

(1955). Resuelve la Corte sobre la demanda de casación introducida por la parte demandada en el juicio ordinario de la sociedad "A. Kiener & Cía", contra Emilio Matuk y Rosa María Morales de Matuk, decidido en segunda instancia por sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, objeto del recurso extraordinario.

I. —Antecedentes 1.—La sociedad "A. Kiener & Cía.", sociedad anónima constituida según las leyes francesas y domiciliada en Colmar, Haut Rhin (Francia), por medio de apoderado especial demandó en juicio ordinario de mayor cuantía a Rosa María Morales de Matuk y Emilio Matuk para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "Primera.—Que los demandados, deben solidariamente y de plazo vencido a mi representada, la suma de un mil doscientas

noventa y seis libras esterlinas, ocho chelines, ocho peniques (£ 1.296-8-8), moneda de Inglaterra, o su equivalente en moneda colombiana al tipo de cambio vigente el día en que se haga el pago, y los intereses devengados por esta suma, en igual moneda, liquidados a la rata del uno y medio por ciento (1 ½%) mensual desde qua se hicieron exigibles hasta que el pago tenga lugar. "Segunda. —Que, en consecuencia, los demandados, solidariamente, deben pagar a mi poderdante al día siguiente de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este juicio, la cantidad referida en la petición anterior y sus intereses a la rata y durante el término allí mismo indicados. "Tercera. —Que si los demandados se oponen, sean condenados en las costas del juicio". En subsidio de las anteriores peticiones solicitó se declarara lo siguiente: "a) Que está vigente la obligación asumida, solidariamente, por Rosa María Morales, hoy Morales de Matuk, y Emilio Matuk. a favor de la casa "A. Kiener y Cía.", sociedad anónima domiciliada en Colmar (Haut Rhin), República Francesa, por la cantidad de un mil doscientos noventa y seis libras esterlinas, ocho chelines, ocho peniques (£ 1.296-8-8) moneda de Inglaterra o su equivalente en moneda colombiana al tipo de cambio vigente en la fecha en que el pago se efectúe y sus intereses en la misma moneda a la rata del uno y medio por ciento (1 ½ por 100) mensual desde que se hicieron exigibles hasta que el pago se verifique, obligación que consta en

documento privado de fecha diez y siete (17) de septiembre de mil novecientos treinta y uno, (1931) otorgado por los demandados en esta ciudad a favor de la compañía demandante, en el cual se establece que dicha deuda proviene de mercancías que los demandados adquirieron y recibieron a satisfacción de la casa demandante. "b) Que, en consecuencia, los demandados deben pagar, al día siguiente de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este juicio, la cantidad referida en la petición anterior, y sus intereses a la rata y durante el término allí mismo indicados. "c) Que si los demandados se oponen, se les condene en las costas del juicio". Como hechos fundamentales en la demanda se exponen los siguientes: "1º Entre la casa que represento y Rosa María Morales existieron relaciones comerciales consistentes en que la última pedía y recibía de la primera mercancías para negociar con ellas en Colombia. "2º Algunas de tales mercancías fueron vendidas y entregadas a satisfacción por la casa nombrada a Rosa María Morales, a crédito de modo que ella quedó debiendo el precio respectivo. "3º Rosa María Morales confesó en el documento citado en la petición primera subsidiarla, adeudar la suma allí indicada a la casa en mención y ofreció pagarla en la forma que allí se establece. "4º Rosa María Morales, dio como fiador solidario para garantía del cumplimiento de tal obligación al señor Emilio Matuk, quien así se obligó. "5º Rosa María Morales, y su fiador solidario, hasta ahora no han cumplido con la susodicha obligación, ni en el principal ni en los

intereses que reconocieron sobre éste. "6º La obligación aludida está vencida. "7º Los deudores, desde la fecha de la obligación a hoy, no han tenido en su cabeza bienes que perseguir para hacer efectiva la obligación". Como fundamento de derecho se invocan los artículos 1602, 1603, 1618, 1928, 1929, 1930, 2535, 2536 y concordantes del Código Civil; la Ley 167 de 1937 y artículos 734 y siguientes del Código Judicial. 2. —Con anterioridad a la demanda, la sociedad demandante solicitó el embargo preventivo de un inmueble del demandado, Emilio Matuk para asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de éste, presentando como prueba el siguiente documento. "Yo, Rosa María Morcas, mujer soltera mayor de edad, y vecina de este Municipio de Bogotá, hablando en nombre propio, hago constar por medio de este documento que les debo y pagaré a los Sres. A. Kiener y Cía. de Colmar (Francia) la suma de mil doscientas noventa y seis libras esterlinas con ocho chelines y ocho peniques (£ 1.296-8-8) proveniente esta cantidad de mercancías que con anterioridad a esta fecha recibí en esta ciudad de Bogotá a mi entera satisfacción. Que como en la actualidad me es difícil pagar esta cantidad de contado, me obligo a pagarla en la siguiente forma: a partir del próximo mes de enero de mil novecientos treinta y dos, debiendo hacer el pago respectivo, en los cinco primeros días de cada mes, abonaré la suma de treinta libras esterlinas (£ 30) cada

mes, durante los primeros veinticuatro meses; luego, durante los once meses siguientes, pagaré cada mes cincuenta libras esterlinas (£ 50) y el último mes, pagaré veintiséis libras esterlinas (£ 26). La primera cuota, es decir, la del próximo enero, será de treinta libras esterlinas con ocho peniques para de esta manera completar el pago total de la suma antes mencionada de £ 1.296 libras esterlinas con ocho chelines y ocho peniques y de la cual me declaro deudora por medio de este documento. Queda expresamente establecido que si no cumplo con hacer los pagos mensuales ya determinados en la forma y términos dichos con la debida puntualidad, entonces mis acreedores o quien llegue a representarlos legalmente podrán dar por terminado el plazo total de esta obligación a su exclusiva voluntad y exigirme cuando a bien tengan por la vía ejecutiva el total de las mensualidades que haya dejado de pagar cuando se entable la acción judicial correspondiente, más las que en esa época no se hayan vencido todavía en todas las mensualidades futuras. Esta acción será ejecutiva, como ya se dijo, y serán de mi cargo las costas y costos de la cobranza. Me someto desde ahora a la jurisdicción de los Jueces de Bogotá. En caso de ejecución cedo a mis acreedores el derecho que ras concede la Ley de nombrar depositario, y por lo tanto, el depositario respectivo en el juicio correspondiente será designado por mis acreedores, o quien llegue a representarlos legalmente. Acepto desde ahora cualquier endoso o traspaso que se haga de esta obligación. Durante el plazo de las

mensualidades de que ya se habló, no reconoceré intereses de ninguna clase, pero en caso de mora, reconoceré y pagaré intereses a la rata del uno y medio por ciento mensual, hasta la completa cancelación de este crédito. Los pagos respectivos de las mensualidades antes estipuladas los haré en esta ciudad de Bogotá a la persona o entidad que indiquen mis acreedores, o al respectivo endosatario si fuere el caso. Para mayor seguridad de mis acreedores les doy como mi fiador mancomunado y solidario al señor Emilio Matuk, quien es mayor y vecino de Bogotá, y quien en prueba de constituirse como tal para el cumplimiento de todo lo que se deja estipulado en este documento, firma conmigo por ante testigos hábiles, en Bogotá a diez y siete de septiembre de mil novecientos treinta y uno. Se advierte que los pagos se harán durante el respectivo mes. Rosa María Morales, Emilio Matuk. Tgo.

L. C. García. Tgo. A. Jaramillo T.".

Al pie de dicho documento aparece la siguiente atestación: "En Bogotá a diez y siete de septiembre de mil novecientos treinta y uno, presentes en este Despacho Emilio Matuk y Rosa María Morales juraron decir verdad y expusieron: el contenido de este documento es cierto y correcto en todas sus partes, y las firmas que se leen al pie del mismo y que dicen Emilio Matuk y Rosa María Morales son de nuestros puños y letras y las que usamos siempre en todos nuestros actos. En constancia se firma como aparece. "Gualberto Rodríguez Peña. —Rosa María Morales. —

Emilio Matuk. —Carlos Sánchez Esguerra". 3.—La parte demandada propuso en tiempo la excepción de prescripción, fundándose en que las obligaciones demandadas procedían de un pagaré comercial, y en que su vencimiento había ocurrido hace más de cuatro años, término señalado para la extinción de las acciones respectivas, según los artículos 894 y 902 del Código de Comercio. 4. —EI Juzgado 8º Civil del Circuito de Bogotá por sentencia del 4 de agosto de 1954 desató la litis mediante la siguiente decisión: "1º Declárase que los demandados Rosa María Morales, hoy Morales de Matuk y Emilio Matuk, deben solidariamente y de plazo vencido a la casa "A. Kiener y Cía", sociedad anónima constituida por las leyes francesas, domiciliada en Colmar (Haut Rhin), República Francesa, la suma de un mil doscientas noventa y seis libras esterlinas, ocho chelines, ocho peniques (£ 1.296-8-8), moneda de Inglaterra, o su equivalente en moneda colombiana al tipo de cambio vigente (no al día en que se haga el pago como se pide), sino el día en que sé celebró la convención que originó la obligación declarada, y los intereses devengados por esta suma, en igual moneda, liquidados a la rata del uno y medio por ciento (1 ½%) mensual, desde que se hicieron exigibles hasta que el pago tenga lugar. "2º Declárase, igualmente, que los demandados, solidariamente deben pagar a la parte actora el día siguiente al de la ejecutoria de esta providencia, la cantidad mencionada

anteriormente, y sus intereses a la rata y durante el término allí mismo indicados. "3º Declárase, por último, no probada en relación con la obligación declarada en el punto primero la excepción de cuatro años (sic) invocada por la parte demandada. "4º Condénase a dicha parte en las costas del juicio. Tásense". 5. —Apelada esta sentencia por los demandados, el Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 15 de abril de 1955 resolvió lo siguiente: "1º Declárase, infundada y no probada la excepción de ilegitimidad de la personería sustantiva de la parte actora propuesta por el apoderado de la parte demandada en la segunda instancia. "2º Confirmase en todas sus partes recurridas la sentencia apelada de fecha 4 de agosto de 1954 proferida en el presente juicio por el Juez 8º Civil de este Circuito de Bogotá, y "3º Condénase a la parte apelante en las costas del recurso. Tásense". 6. —La parte demandada interpuso recurso de casación. Habiéndose tramitado conforme a la ley, corresponde a la Corte decidirlo en el fondo.

II. —Sentencia Recurrida A dos cuestiones fundamentales, controvertidas al través de la litis, se refiere la sentencia recurrida: a) La prueba de la existencia y representación de la sociedad demandante; b) La naturaleza jurídica del documento suscrito por Rosa María Morales y Emilio Matuk, a favor de A. Kiener & Cía.

Respecto de la primera cuestión dice el Tribunal: "La firma demandante "A. Kiener y Cía" comparece al juicio en

su propio nombre, por medio de su apoderado sustituto, doctor Herrando Morales; es una sociedad anónima constituida conforme a las leyes francesas, con residencia comercial en Colmar (Francia); el día 6 de noviembre de 1950 estaba representada por el señor Amand Cuntzmann, en su calidad de Gerente General, fecha en que este señor, en tal condición, le otorgó poder al doctor Luís E. Amaya para que hiciera efectivo el crédito de que se trata en está litis. Todos estos últimos hechos los certifica el doctor Jean Tempé en su carácter de Notario de Colmar (Haut Rhin) y como se anota en la sentencia recurrida, según consta en la traducción oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia (fl. 1 del Cuad. Nº 1) la firma del otorgante del poder fue autenticada por el aludido Notario; la de éste por el Presidente del Tribunal de Primera Instancia de Colmar; la de éste por el Ministerio de Justicia, por delegación, la de éste por el Ministro de Relaciones Exteriores de Francia, señor Marcel Chaloin; la de éste por el Cónsul General de Colombia en París; y la de éste último por el Jefe de Sección de Consulados del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. "Para el Tribunal la personería sustantiva de la parte demandante, así como la representación legal que de ¡a misma tenía el señor Amand Cuntzmann el día 6 de noviembre de 1930, fecha en que otorgó el poder al doctor Luís E. Amaya, se halla plenamente demostrada en los autos con el poder que obra al folio 2 del

cuaderno principal, con su traducción oficial hecha por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, con la legalización verificada por el Notario de Colmar (Haut Rhin) Francia, y con las demás autenticaciones enunciadas en el aparte anterior, ya que de otro lado, el poder y subsiguiente documentación fue debidamente estampillado en Bogotá. Y lo estima así la Sala, porque es doctrina unánimemente aceptada por la H. Corte Suprema de Justicia, por este Tribunal y por los tratadistas, la de que, tratándose, como en el caso de este pleito, de sociedades extranjeras que no tienen negocios permanentes en Colombia no se ha demostrado lo contrario en la ocurrencia de estos autos su personería y representación legal en juicio se gobiernan por el artículo 271 del C. J., en armonía con el 1º de la Ley 39 de 1933, no por el artículo 272 ibídem; de modo que para acreditar su existencia y representación legal basta presentar el respectivo poder en la forma y términos en que aquí se hizo". Y respecto de la segunda cuestión el Tribunal sostiene que de conformidad con los artículos 1761 y 1753 del Código Civil y 606 y 637 del Código Judicial, "el documento privado aducido en el curso de este pleito tiene la fuerza de plena prueba en relación con las obligaciones en él estipuladas a cargo de los deudores, por hallarse reconocidos por los mismos ante juez competente. Y siendo esto así, vale decir, estando plenamente demostrada la deuda a que se refiere la demanda, es obvio que debe accederse a las dos primeras peticiones formuladas en el libelo, tal como lo

hizo el Juzgado del conocimiento en la sentencia que se revisa, ya que la excepción de prescripción de la acción propuesta por el apoderado de los demandados no se configura...". Para el Tribunal en el presente caso no cabe siquiera considerar el tema de la prescripción cuatrienal a que se refieren los artículos 894 y 902 del Código de Comercio, pues "el documento allegado a los autos, no constituye legalmente un pagaré, sino simplemente una obligación a cargo de la parte demandada, sujeta, por lo mismo, a las leyes comunes sobre préstamos".

Dice el sentenciador: "Entre los principales instrumentos negociables que el artículo 1º de la Ley 46 de 1923 contempla como tales para efectos de la misma, está en segundo lugar el pagaré. Y en acuerdo con el artículo 5º ibídem, para que un instrumento sea negociable debe llenar, entre otros, el requisito de que sea pagadero "a la orden o al portador", requisito éste tanto más esencial en el pagaré cuanto que al tenor del artículo 185 del mismo estatuto, "un pagaré es una promesa incondicional hecha por escrito, por la cual una persona se obliga bajo su firma para con otra a pagar a la presentación o a su término fijo o determinable una cierta suma de dinero, a la orden o al portador..." (Se subraya). "Y de esta formalidad carece en absoluto el documento de que se trata en el caso subjudice, como que en ninguna de sus partes se contiene la estipulación de que el pago de la suma debida se hará "a la orden" o "al portador". Y no se diga que a estas precisas palabras se refirieron o quisieron referirse los deudores cuando en el

documento dijeron que los pagos de las respectivas mensualidades los harían a la persona o entidad 'que indiquen mis acreedores o al respectivo endosatario si fuere el caso', lo primero porque la estipulación hecha por los contratantes, dados los términos en que está concebida, la condicionaron al posterior señalamiento expreso por los acreedores de la persona o entidad a quien los deudores debían hacer el pago, y entonces éste no puede entenderse que sea "a la orden" propiamente dicha de aquellos, toda vez que a términos del artículo 12 de la citada Ley 46, 'el instrumento es pagadero a la orden, cuando debe cubrirse a la orden de una persona determinada o a esta persona o a su orden"; y lo segundo, porque en estricto derecho, una cosa es 'el portador', y otra bien distinta ‘el endosatario’, en forma que no pueden confundirse. El portador es la persona que toma directamente del girador el respectivo instrumento, en tanto que el endosatario es el tenedor de un instrumento negociable, no como beneficiario directo del girador, sino en razón de la negociación del instrumento. "Ahora, el hecho de que la señora Rosa María Morales haya hecho constar en el documento 'que les debo y pagaré a los señores

A. Kiener y Cía., de Colmar... la suma de...' no tiene el alcance y sentido que le asigna el excepcionante, esto es, el de darle al documento el carácter de un verdadero instrumento negociable, o sea el de pagaré. Con tal declaración inicial apenas si quiso la señora Morales referirse a la inflexión gramatical correspondiente a la primera persona del singular del futuro del verbo pagar, jamás a

esa clase de instrumento negociable". Para que el pagaré se tenga como instrumento negociable es elemento esencial que contenga la cláusula expresa "a la orden" o "al portador", en su caso, u otras cláusulas de significado equivalente.

Y concluye el Tribunal: "En el caso subjudice, como se ha visto, no aparece en forma expresa esa cláusula esencial para que el documento presentado con la demanda pueda considerarse como un instrumento negociable, ni aparece tampoco, a juicio de la Sala, una de significado equivalente. "Obsérvese, además, que en el resto del escrito la deudora, lejos de llamar' el instrumento "pagaré" se refiere a él denominándolo "documento", 'obligación', 'crédito'. "A lo anterior se agrega el hecho muy diciente de que en el documento no se excusó el protesto de que trata el artículo 113 de la precitada Ley 46 de 1923, para los fines allí indicados, como sí se hizo, por ejemplo, en todos los documentos traídos al proceso por el anterior apoderado de la parte demandada, doctor Gustavo Gaitán, que hoy forman los folios 6 a 11 del cuaderno 2º, y que constituyen, ellos sí, verdaderos instrumentos negociables, pagarés. "El haber considerado incluir en el documento la cláusula de que por anticipado se aceptaría cualquier traspaso del mismo, indica precisamente que las partes consideraron que el instrumento no era un pagaré negociable, pues de lo contrario sería superflua tal previsión. "Finalmente, es prueba muy elocuente de que las mismas partes que suscribieron el referido documento no lo consideraron

como un instrumento negociable, el hecho de que hubieran obtenido el reconocimiento judicial de sus firmas, diligencia ésta absolutamente inútil en un instrumento negociable en el cual, por ministerio el artículo 4º de la Ley 46 de 1923, aquellas '...se presumen auténticas y no necesitan ser previamente reconocidas para ejercitar las acciones respectivas'. "No siendo, pues, el documento privado aducido con la demanda un instrumento negociable —pagaré como lo calificaron el actual personero de la parte demandada y el señor Juez del conocimiento—, concluyese con toda certeza que a la obligación demandada no la cobija la prescripción de 4 años alegada por dicho personero, y consiguientemente debe declararse infundada y no probada esta otra excepción".

III. —Demanda de Casación El recurrente acusa la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, por la causal primera del artículo 520 del Código Judicial, y formula dos cargos que enuncia así: 1º Violación de la ley sustantiva: artículos 894 y 902 del Código de Comercio; 1618, 1928 y 1930, concordados con el 1625 y 2535, del Código Civil; 329 y 343 del Código Judicial, y 1º, 5º, 12, 14, 50, 121 y 185 de la Ley 46 de 1923, a consecuencia de error evidente de hecho en la apreciación del pagaré negociable de fecha 17 de septiembre de 1931, suscrito por Rosa María Morales como deudora, y Emilio Matuk como fiador solidario; 2º Violación de la ley sustantiva en la siguiente forma: a) Por

aplicación indebida (falta de aplicación) de los artículos 329 y 343 del Código Judicial; por aplicación indebida de los artículos 271, 272 y 657 (redacción del artículo 1º de la Ley 39 de 1933) del Código Judicial, y 1928 y 1930 del Código Civil, como consecuencia de error evidente de hecho en la estimación del documento que obra a folios 1º a 4º del cuaderno Nº 1º; b) Por interpretación errónea de los artículos 271 y 272 del Código Judicial y 1º de la Ley 39 de 1933 (nueva redacción del artículo 652 ibídem), y consiguiente infracción de los textos anteriormente citados.

IV. —Examen de los cargos Examinando en orden lógico los cargos aducidos contra la sentencia, como lo ordena el artículo 537 del Código Judicial, la Sala estudiará en primer lugar la acusación del re