CSJ - SC29-04-1938 - [027]

Sentencia C – SC – 027 de 1938 DICTAMEN PERICIAL/ Desestimación/ Derecho de impugnación. “No es susceptible de estimación el dictamen pericial respecto del cual a las partes no se les ha brindado la oportunidad de impugnarlo por causales que acreditadas en su caso, conducen a repetir la diligencia con otros peritos”. PARTES PROCESALES/ Necesidad de presentar las pruebas en que soportan su peticiones. “…todo demandante que intente una acción debe acreditar el fundamento en que se apoya; y todo demandado que, sin negar el hecho mismo alegado contra él, invoque otro hecho que destruya el efecto del primero, debe aducir la prueba correspondiente”. DEMANDANTE/ Actividad probatoria. “De consiguiente al demandado corresponde probar los hechos en los que funda su acción. Actori incumbit probatio. Como el actor propónese con su demanda introducir un cambio en la situación jurídica presente, pretendiendo el reconocimiento de un vínculo de derecho obligatorio contra él y el demandado, en fuerza del cual el segundo tiene a su cargo una prestación, lo racional es que acredite ese vínculo, y mientras no lo haga, el demandado está libre por la presunción de que no es deudor. Por tal razón el demandado que se limita a negar los hechos alegados por el demandante, no tiene que presentar prueba alguna en apoyo de su negación. Incumbit probatio qui dicit, non qui negat”. DEMANDADO/ Actividad probatoria. “Por el contrario, cuando el actor prueba la exactitud de los hechos en que se apoya, es decir prueba la obligación, la situación primera se invierte, debido a que la presunción originaria queda destruida. De esta

manera si el demandado opone medios de defensa, pretendiendo que las consecuencias jurídicas de los hechos alegados se paralicen por otros hechos, por ejemplo, si sostiene que es propietario por prescripción adquisitiva, o que ha cumplido la obligación, etc., es a él a quien incumbe aducir las pruebas de estos medios de defensa. Reus excipiendo fit actor”. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS/ Venta por cabida/Desistimiento. “En equidad y justicia abstractas tanto derecho tiene a la indemnización de perjuicios el comprador que opta por desistir del contrato de compraventa, en el caso de la disposición citada, como el comprador que pide la entrega, el completo de la cabida; en uno y en otro caso al comprador se le causan perjuicios positivos. El que desiste, porque en razón de la culpa del vendedor se ve frustrado en el fin que persiguió celebrando la compraventa; y el que demanda la entrega de la cabida que le falta, a causa de la mora del obligado que le impide durante la mora disfrutar y aprovecharse de los productos de esa porción, la cual mientras tanto continúa reteniendo y aprovechando indebidamente el comprador”.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 1933

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

CALI

PETICIONARIO:

Pablo Antonio Orejuela

MAGISTRADO PONENTE:

ARTURO TAPIAS PILONIETA

VENTA POR CABIDA.-ACCION DE ENTREGA DEL

COMPLEMENTO DE LA CABIDA.-PERJUICIOS POR LA NO

ENTREGA DE LA CABIDA DECLARADA

1. El documento procedente de persona extraña a las partes contendoras en un juicio y llevado a él por el actor, no puede considerarse como documento privado tácitamente reconocido por el demandado en virtud de no haber hecho manifestación alguna acerca de él. 2. No es susceptible de estimación el dictamen pericial respecto del cual a las partes no se les ha brindado la oportunidad de impugnarlo por causales que, acreditadas en su caso, inducen a repetir la diligencia con otros peritos. Vendido un terreno por cabida, corresponde al Tendedor comprobar que está libre de las obligaciones que le competen derivadas del contrato, entre las cuales figura en primer lugar la de entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él, que a todo vendedor imponen los artículos 1880 y 1882 del C. C.—3. En las acciones para la entrega del complemento de un terreno vendido por cabida, la prestación procede aun cuando se ignore la extensión exacta de la superficie dejada de entregar y retenida por el deudor. Basta saber que éste no entregó todo lo que debía, para que la justicia sancione el incumplimiento ordenándole en general la entrega conforme lo estipulado. —4.

En equidad y justicia abstractas, tanto derecho tiene a la indemnización de perjuicios el comprador que opta por desistir del contrato de compraventa, en el caso del artículo 1888 del C. C., como el comprador que pide la entrega, el completo de la cabida; en uno y en otro caso al comprador se le causan perjuicios positivos. El que desiste, porque en razón de la culpa del vendedor se ve frustrado en el fin que persiguió celebrando

la compraventa; y el que demanda la entrega de la cabida que le falta, a causa de la mora del obligado que le impide durante ella disfrutar y aprovecharse de los productos de esa porción, la cual, mientras tanto, continúa reteniendo y aprovechando indebidamente el comprador. Si no hubiese acción de perjuicios en el caso de la no entrega por parte del vendedor de la cabida declarada en el contrato, habría existido entonces un auténtico enriquecimiento sin causa. Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Civil. Bogotá, abril veintinueve de mil novecientos treinta y ocho. Por instrumento público número 324, otorgado en la notaría del círculo de Palmira el 25 de septiembre del año de 1934, el señor Pablo Antonio Orejuela transfirió, a título de venta, a la señora Dolores Calero de Páramo y por la suma de dos mil pesos ($ 2.000) pagados de contado, un lote de terreno que hace parte de otro de mayor extensión, de propiedad del vendedor, ubicado en el sitio de Buchitolo o Zaino, en el municipio de Candelaria, Departamento del Valle del Cauca, lote compuesto de plantaciones de pasto guinea, platanal, cañaduzal, cafetal y otitis cultivos, comprendido dicho lote dentro de los linderos especiales detallados en el título. En el mes de marzo de 1935 los esposos Alfonso Páramo y Dolores Calero de Páramo, aduciendo como fundamento de su demanda la escritura mencionada, promovieron juicio ordinario contra Pablo Antonio Orejuela, para que se declare:

Primero. Que él y ella y la sociedad conyugal por ellos constituida, son dueños de la finca de campo relacionada en la escritura de venta, otorgada a Dolores Calero. Segundo. Que Pablo Antonio Orejuela debe cumplir el contrato de compraventa, completando la cabida de veinticinco plazas del lote vendido y está obligado a entregar la porción de terreno que indebidamente retiene de ese lote. Tercero. Que Orejuela debe pagar los perjuicios causados a los demandantes, derivados del incumplimiento en entregar la totalidad de lo vendido. Como hechos destinados a sustentar la acción en el libelo, se afirma: a) Que Orejuela no ha cumplido con la obligación de entregar a los compradores la cabida total del terreno vendido; b) Que los compradores han hecho practicar la mensura de la pequeña porción de terreno que les entregó el vendedor, habiendo constatado, de manera fehaciente, que sólo consta dicha porción de doce plazas; c) Que Orejuela retiene, por tanto, la porción restante de lo vendido; d) Que lo que ha dejado de entregar el vendedor son trece (13) plazas, las cuales están a continuación de la porción que entrego pues lo vendido es desmembración de un lote de mayor extensión, de propiedad de Orejuela, el cual aún conserva; e) Que los demandantes construyeron, dentro de la pequeña porción de terreno que les fue entregada, una casa de habitación que allí existe todavía. El demandado Orejuela afirmó en la contestación de la demanda, y luego en el curso del juicio, que él entregó la cosa

vendida, de conformidad con los linderos señalados en la escritura de venta. El juez de primera instancia, 1º del circuito de Palmira, resolvió el pleito decretando las prestaciones de la demanda. Y el tribunal superior de Cali, con ligeras modificaciones, prohijó la sentencia del juez. A la Corte ha venido el negocio en recurso de casación contra la sentencia del tribunal, oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte demandada. Y como ya es tiempo de decidirlo, puesto que hállase debidamente sustanciado, a ello se procede, mediante las consideraciones de rigor. El recurso Entre las causales de casación alegadas por el recurrente, destácase principalmente la siguiente, que en sentir de la Corte es suficiente, como veráse luego en el siguiente capítulo de este fallo, a producir la infirmación de la sentencia del tribunal. El recurrente, invocando la causal primera del artículo 520 del código judicial, dice, bajo las letras B) y C) de la demanda de casación, fl. 13 vuelto, que la carta de F. González no tiene el valor de un documento privado, de modo que al darle el tribunal este valor, interpretó erróneamente el artículo 1761 del código civil, pues este artículo se refiere a documentos de los que resulten obligaciones o descargos para las partes, lo cual también apareja la violación del artículo 637 del código judicial; y si el tribunal consideró la carta únicamente como papel privado o doméstico de los comprendidos por el artículo 1763 del código civil, entonces violó este precepto por indebida aplicación. Cometió también el tribunal error de hecho al darle valor al dictamen pericial considerando que estaba completo, a pesar de

haber dicho en la parte motiva que no lo estaba y no haber sido consecuente en la resolutiva, pues en puridad de verdad no había dictamen pericial en firme en el juicio en el cual se hubiera podido apoyar el sentenciador. Por este error violó también, entre otros, los artículos indicados anteriormente. Motivos La Corte, para resolver, considera: Como prueba principal de la afirmación contenida en la demanda, acerca de que el demandado Orejuela entregó solamente una porción de la finca vendida, equivalente a menos de la mitad del área de veinticinco plazas, reservándose el resto, que retiene indebidamente, la parte actora adujo los siguientes elementos de convicción, durante el término de prueba de la segunda instancia: a) La carta particular, de fecha 15 de mayo de 1935, dirigida por el señor F. González al señor Alfonso Páramo, en la cual el primero le da cuenta al segundo de haber cumplido la comisión que le confió de medir el lote de tierra que a la señora de Páramo le vendió Orejuela; informando que hizo la medida por las cercas que demarcan la posesión actual de la compradora, habiendo dado solamente una superficie de doce plazas. Que como el lote debe tener una cabida no menor de veinticinco plazas, procedió a demarcar las trece que hacen falta, llevando al efecto el trabajo hasta cerca de la casa de habitación de Orejuela; pero allí hubo de suspenderse por haberlo impedido Orejuela en términos enérgicos. Para la mejor comprensión de lo hecho, González le remite a Páramo,

con la carta, un plano que es copia del trabajo ejecutado. Este plano fue presentado al juicio con la carta; b) El señor González reconoció en el juicio que tanto la carta como el plano son suyos; c) El juez practicó una inspección ocular sobre el terreno de la controversia, acompañado de peritos agrimensores. En el acta respectiva el juez no tuvo el cuidadode dejar, la constancia de los hechos y circunstancias que observara. Los peritos rindieron su dictamen, contestando así brevemente el cuestionario que se les sometió: "a) Que el lote de terreno entregado por Pablo Antonio Orejuela a Alfonso Páramo y Dolores Calero de Páramo no tiene la cabida de veinticinco plazas de que habla la escritura número 334 de 25 de septiembre de 1934, sino una cabida, mucho menor; b) Medimos el lote de terreno que actualmente ocupa Páramo, o sea el mismo que midió el señor Fernando González, cuyo plano figura en el expediente; c) La cabida del terreno entregado por Orejuela a Páramo y a la señora Calero, y que éstos ocupan actualmente, es de trece (13) plazas dos mil trescientas veinte (2.320) varas cuadradas; d) Sobre el terreno quedó determinada con mojones la cabida de veinticinco plazas". Ni el juez ni la parte demandante se preocuparon por perfeccionar esta prueba mediante el traslado ordenado en el artículo 719 del código judicial, y para los efectos del artículo 720 del mismo.

El tribunal, con estos elementos, llega a la conclusión de que "en realidad de verdad, el predio entregado a los compradores no tiene la capacidad que reza la escritura de compraventa". Acepta que el dictamen pericial de los agrimensores carece de fuerza probatoria, por no haberse cumplido respecto de él con el requisito del artículo 719 citado; pero agrega que queda "como elemento de convicción para demostrar la aseveración de los actores, la otra prueba que sobre el particular exhibieron éstos". "Trátase del plano levantado por el señor Fernando González y la carta que éste dirigió al señor Páramo dándole cuenta de la comisión que al respecto le confiara, documentos que fueron tenidos como prueba en el juicio, sin que la contraparte los hubiera objetado en forma alguna". "De tales documentos dedúcese que, en efecto, el lote entregado a los compradores sólo alcanza a una cabida de doce plazas, faltando, por tanto, trece de las tripuladas en la escritura".

Luego concluye el tribunal: "Mas como se ha descartado la exposición pericial como prueba para determinar la cabida del lote entregado a los compradores y por ende la porción que les resta por entregar, necesariamente habrá que acudir a la otra prueba de que se ha hablado, para precisar tal porción, que debe ser integrada a los actores, modificando así las declaraciones quinta y sexta de la sentencia".

Pero resulta que en la parte resolutiva de la sentencia no se acoge la cabida que González en su carta afirma le falta al lote vendido y que están poseyendo los esposos Páramo, sino la cabida

afirmada por los peritos cuyo dictamen fue descartado, señores Aragón y Luna López, cabida que, según ellos, es de trece plazas con 2.320 varas; de manera que la sentencia ordena integrar once (11) plazas siete mil seiscientas ochenta (7.680) varas cuadradas. De todas maneras el tribunal fue enfático en desechar el dictamen pericial, acogiendo, en cambio, la carta y el plano de F. González, atribuyéndoles a estas piezas el mérito de plena prueba, con el apoyo de que fueron tenidos como prueba en el juicio, "sin que la contraparte los hubiera objetado en forma alguna". Indudablemente el tribunal, al formular semejante postulado, dióle aplicación, sin referirse a ellas expresamente, a estas dos disposiciones de carácter sustantivo: el artículo 1761 del código civil, según el cual, el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos en la ley, tiene el valor de plena prueba respecto de quienes aparecen suscribiéndolo o se reputan haberlo suscrito; y el artículo 637 del código judicial, en cuya virtud los documentos privados que contengan obligaciones a cargo de los otorgantes, tienen la fuerza de confesión judicial acerca de sus estipulaciones cuando han sido extendidos y registrados o reconocidos en la forma legal por las personas que deben cumplirlas. Mas, como es fácil observarlo con la lectura de esos preceptos, que son en los que se apoya el recurrente, el tribunal incidió en su flagrante violación. Ni la carta ni el plano son obra del

demandado señor Orejuela, quien nada ha tenido que ver con tales piezas. Son escritos emanados de terceras personas, despojados de toda fuerza de convicción probatoria, ya que el señor González apenas fue un comisionado particular de los demandantes, cuyas informaciones, para que merecieran atención cuando menos, han debido recogerse como las de todo testigo, ya que tampoco actuó en el juicio con el cargo de perito. Si el tribunal desechó, por defecto de una formalidad el dictamen pericial, prueba ésta aún así con más aspectos de autoridad que la simple información extrajudicial de un tercero, ha debido ser lógico y consecuente absteniéndose también de estimar este informe. Empero como lo estimó, asimilándolo a documento privado tácitamente reconocido por el deudor, resulta patente la violación de las disposiciones dichas y por ende fundado el ataque del recurrente contra la sentencia. Procede pues proferir por la Corte, ya en instancia, la resolución que corresponda. Sentencia de instancia Actuando en esta la Corte como tribunal de instancia, le corresponde tomar el problema en el conjunto de sus distintas fases a fin de darle la solución que sea más legal. Descartadas del debate las informaciones particulares del señor González, suministradas a los demandantes, por parte de éstos queda obrando en calidad de prueba positiva de sus afirmaciones, acerca de que lo entregado por Orejuela no corresponde a la extensión de terreno vendida, el dictamen de tos peritos Aragón y Luna López, menospreciado por el tribunal. Empero, tal dictamen adolece, según advirtióse antes, del grave

reparo consistente en que dejóse de correr en traslado a las partes, a efecto de que éstas pudiesen, dentro del respectivo término legal, solicitar explicaciones, o su ampliación, u objetarlo por error grave, fuerza, dolo, cohecho o seducción, conforme al derecho que otorga el artículo 720 del código judicial. En estas circunstancias el dictamen no alcanzó su perfección jurídica. Constituye apenas una prueba incompleta, inconducente para llevar al ánimo del juzgador la plena convicción, fundamento necesario de toda condena. No es susceptible de estimación el dictamen pericial respecto del cual a las partes no se les ha brindado la oportunidad de impugnarlo por causales que acreditadas en su caso, conducen a repetir la diligencia con otros peritos. Así las cosas pudiera creerse que la falta de suministro de una prueba positiva por parte del demandado debiera atraer inevitablemente el insuceso de la demanda sobre completo de la cabida vendida, si de otro lado no mediara el siguiente factor relacionado con la cuestión consistente en sobre cuál de los litigantes recaía en el presente litigio la obligación de acreditar la entrega total de lo enajenado. Prescribe el artículo 1751 del código civil que "incumbe probar las obligaciones a su extinción al que alega aquéllas o éstas". De este principio legal, trasunto de la equidad y de la justicia abstractas, resulta entonces que todo demandante que intente una acción debe acreditar el fundamento en que se apoya; y todo demandado que, sin negar el hecho mismo alegado contra él, invoque otro hecho que destruya el efecto del primero, debe aducir

la prueba correspondiente. De consiguiente al demandado corresponde probar los hechos en los que funda su acción. Actori incumbit probatio. Como el actor propónese con su demanda introducir un cambio en la situación jurídica presente, pretendiendo el reconocimiento de un vínculo de derecho obligatorio contra él y el demandado, en fuerza del cual el segundo tiene a su cargo una prestación, lo racional es que acredite ese vínculo, y mientras no lo haga, el demandado está libre por la presunción de que no es deudor. Por tal razón el demandado que se limita a negar los hechos alegados por el demandante, no tiene que presentar prueba alguna en apoyo de su negación. Incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Por el contrario, cuando el actor prueba la exactitud de los hechos en que se apoya, es decir prueba la obligación, la situación primera se invierte, debido a que la presunción originaria queda destruida. De esta manera si el demandado opone medios de defensa, pretendiendo que las consecuencias jurídicas de los hechos alegados se paralicen por otros hechos, por ejemplo, si sostiene que es propietario por prescripción adquisitiva, o que ha cumplido la obligación, etc., es a él a quien incumbe aducir las pruebas de estos medios de defensa. Reus excipiendo fit actor. Estos principios de pruebas judiciales tan conocidos, pero igualmente con tanta frecuencia olvidados, determinan en el presente negocio lo siguiente: Supuesto que el actor, con la escritura pública respectiva, acreditó haberle comprado a Pablo Antonio Orejuela, de contado, un lote de terreno por linderos especiales, dentro de los cuales no

puede haber menos de veinticinco plazas, esto es, acreditó la obligación originaria, al demandado le corresponde probar a su turno que está libre de las obligaciones que le competen derivadas del contrato, entre las cuales figura en primer lugar la de entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él, que a todo vendedor imponen los artículos 1888 y 1882 del C. C., por el hecho mismo de la celebración del contrato de compraventa. La compradora Dolores Calero de Páramo afirma en la demanda que el vendedor Orejuela tan sólo le entregó doce plazas de terreno; luego al vendedor corresponde establecer que nada debe, por haber entregado la totalidad de las veinticinco plazas de terreno a que se comprometió, según la extensión que le garantizó al lote enajenado. Orejuela no acreditó el satisfactorio cumplimiento de su obligación de enajenante, como va a verse a continuación: a) Desde la contestación de la demanda optó por negar que de acuerdo con los términos del contrato hubiera vendido por cabida determinada. A todo lo largo del juicio ha sostenido que vendió por linderos, sin consideración a la cabida, y que por esos linderos verificó la entrega a la compradora. Defensa infundada, sin respaldo en la realidad procesal, y además totalmente contradicha por las voces claras de la escritura de venta. En esa escritura el vendedor, luego de expresar que por compras sucesivas a varias personas de varios lotes de terreno, es dueño de una finca que ha denominado La Elisa, en el sitio de

Buchitolo o Zaino, de unas noventa plazas de extensión, más o menos, finca delimitada por los linderos especiales que trae la escritura, dice que vende a Dolores Calero "un lote de terreno que hace parte de la mayor extensión que el otorgante posee, según la cláusula anterior" comprendido dicho lote dentro de los siguientes linderos especiales: "Por el norte, callejón al medio, con fincas de Diógenes Caicedo y Nacianceno Morcillo; por el oriente, callejón al medio, con propiedad denominada La Pedrera; por el sur, con fincas de Fernando Quiroz, Felisa Salgar y herederos de Alfonso Zamorano; y por el occidente, en parte con propiedad de Manuel Infante, que está incrustada dentro de la mayor extensión de que es poseedor el otorgante, y en la otra parte con propiedad del vendedor Orejuela" (subraya la Corte). Después, la cláusula tercera, dice: "Que como el lote de terreno o finca que vende y que tiene una extensión no menor de veinticinco (25) plazas, está ubicada, como se ha dicho, en los terrenos de Buchitolo o Zaino, y el otorgante adquirió diez y nueve pesos (19) de derechos primitivos por compra hecha al señor Rafael Reyes, el otorgante da en venta real y enajenación perpetua a la misma señora Calero de Páramo, los derechos necesarios para amparar su posesión en caso de que los terrenos de Buchitolo resulten indivisos y llegue el evento de una división material, aclarando el otorgante que él considera que

su finca está fundada sobre terreno propio y deslindado; y que con tal calidad hace la venta del lote que enajena a la señora Calero de Páramo". Esta última parte de la cláusula copiada no puede ser más clara en el sentido de fijar el pensamiento de las partes, a saber: que el vendedor consideraba que toda la extensión de terreno de la finca de "La Elisa" era de su propiedad exclusiva, de manera que él la poseía como un cuerpo cierto, sin consideración a ninguna comunidad; no obstante, para mayor abundamiento, había adquirido de Rafael Reyes "diez y nueve (19) pesos de derecho primitivo en los terrenos de Buchitolo o Zaino", de los cuales cedió a Dolores Calero diez y nueve, para el evento de que los terrenos de Buchitolo resultaran comuneros; y sobre la primera base tuvo la intención de desprenderse, encerrándolas en linderos, de veinticinco plazas, traspasándolas a Dolores Calero, quien a su vez pretendió adquirir un lote determinado por linderos y por cabida no menor de veinticinco plazas. De esta manera la postura adoptada por Orejuela y su apoderado para defenderse de la acción, es a todas luces injustificada. Lo que tocábale era desvirtuar con actos positivos la negación de la compradora de que él le hubiera dado cumplimiento totalmente a su obligación de entregar lo vendido por los linderos y la cabida garantizados en el título. b) Con los elementos aportados al debate tampoco consiguió acreditar Orejuela que la interpretación que deba darse a la escritura de venta no es la que rezan sus términos, sino la que él

asegura. Esos elementos consisten principalmente en las posiciones que absolvió Dolores Calero tanto en la primera cómo en la segunda instancia. El apoderado del recurrente en casación subraya, asignándoles el alcance de confesiones, las contestaciones a las preguntas segunda y tercera del primer pliego (cuad. número 3, fl. 4); y, tercera, cuarta, sexta octava y décima tercera del segundo pliego (cuad. número 6 fl. 16 a 17). En tales contestaciones dice Dolores Calero, en síntesis, que en el lote descrito en la escritura se halla determinado el objeto de la compraventa; que ella y su esposo conocieron previamente, antes de perfeccionarse el contrato de compraventa, por los linderos que Orejuela les mostró, la parte de la finca de "La Elisa" que iba a ser objeto de la enajenación; y que avenidos a ella, su esposo señor Alfonso Páramo y el vendedor Orejuela en cuanto a los linderos particulares de la porción de la finca de "La Elisa", materia de la venta, lo mismo que en cuanto al precio, se procedió a otorgar la correspondiente escritura, entendiendo bien los compradores que lo que les vendía el señor Orejuela era la porción de la finca de "La Elisa" determinada por los linderos particulares que aparecen en el título. De iguales términos son las declaraciones de Alfonso Páramo, quien también fue interrogado en posiciones. Estas pretendidas confesiones son inocuas en pro de la causa del demandado. Nada agregan al contexto y alcance de la escritura.

Serían de eficacia decisiva suponiendo el lote deslindado en la escritura aislado de otras propiedades del vendedor. Entonces podría afirmarse con certidumbre que dicho lote no puede tener más extensión que la que le demarcan sus linderos, precisos y determinados en cada uno de sus lados, cuyas líneas extremas conoció la compradora. Pero dada la circunstancia de que uno de esos linderos está formado por tierras del mismo vendedor, por lo que respecta a ese lado que es el importante la confesión de la actora tórnase en imprecisa al igual que la respectiva demarcación de la escritura. Consignar en el título que el inmueble enajenado colinda con tierras del vendedor es reconocer apenas en abstracto tal hecho, que ya sobre el terreno requiere ser concretado, localizando la raya divisoria entre las dos propiedades colindantes, operación posterior al contrato y perteneciente al plano de su ejecución en lo atañedero a la entrega material; operación que además debía tener por base y por finalidad el deslinde del área y cabida trasmitida y su desmembración del globo mayor; y operación que era precisamente la que le correspondía acreditar al demandado Orejuela y que él olvidó comprobar. c) Con el fin de comprobar la entrega de la porción vendida al comprador el demandado Orejuela adujo las declaraciones de Judas Tadeo Zamorano, Patrocinio Vargas, Joaquín Tovar Escobar, Juan María Rodríguez y Joaquín González, fls. 9 a 14 del cuad. número 5. Afirman en general estos declarantes que los cónyuges CaleroPáramo una vez que entraron en posesión de la parte de la finca de "La Elisa" manifestaron que quedaban en posesión de la porción comprada a Orejuela, que entraron en quieta y pacífica posesión de su lote y con pleno conocimiento y aceptación de la mencionada porción de terreno y por los linderos especiales fijados en la escritura procedieron a cercar. Aparte de la forma poco satisfactoria como declaran los mencionados testigos, haciendo afirmaciones terminantes sin expresar y detallar el origen y las fuentes de información de los hechos que dicen conocer, descartando este reparo, y sobre la hipótesis de que haga fe la mencionada prueba testimonial, acreditaría únicamente este hecho, reconocido aún por el mismo actor en la demanda: que Orejuela puso en posesión material a la compradora de una parte de lo vendido; mas no prueba que entregara todo lo vendido. Que la compradora cercara nada significa, porque ese acto admite diferentes interpretaciones, distintas de la de una renuncia expresa a reclamar el complemento o integración del área comprada; entre otras la más obvia que en un principio pudo ella creer que había recibido todo lo que se le debía. Más de que el acreedor en un momento dado conjeture que el deudor le ha cumplido satisfactoriamente la prestación a que está obligado, de ahí no surge la extinción de esa prestación, si de otro lado la realidad hace resaltar la equivocación de la conjetura. La Calero pudo en principio pensar que lo que le entregó Orejuela alcanzaba la medida estipulada en el contrato; y el que luego al contacto de la realidad rectificase, son circunstancias que en

manera alguna aminoran el derecho de aquélla a obtener la propiedad y el goce de la cosa comprada en la integridad con que se le prometió. La acción ejercitada autorízala el artículo 1888 del código civil, segundo inciso; Dispone tal disposición que si la cabida real es menor que la cabida declarada vendida, deberá el vendedor completarla; y si esto no fuere posible o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato resarciéndosele los perjuicios con ar