CSJ - SC29-09-1952 - [146]

Sentencia C – SC – 146 de 1952

LA TRANSACCIÓN Y LA COSA JUZGADA PUEDEN SER

RECONOCIDAS EN LA SENTENCIA COMO EXCEPCIONES

PERENTORIAS AUNQUE NO HAYAN SIDO PROPUESTAS COMO

DILATORIAS POR EL DEMANDADO Y TAMBIÉN, AUNQUE PROPUESTAS COMO TALES, NO HAYAN PROSPERADO 1. —Cuando el artículo 341 del C. J. dispone que las excepciones de cosa juzgada y de transacción, proceden también como dilatorias, no obstante ser perentorias, y decidirse de manera previa a la contestación de la demanda, ello no significa que el demandado no se defienda con tales excepciones, si es lo cierto que existen y logra acreditarlas en el curso del juicio; ni que pierda el derecho a ellas, sólo por no haber logrado esquivar la nueva discusión con el incidente: ya sea porque no alcanzó a suministrar la prueba, ya sea porque las normas legales aplicables hayan sido estimadas equivocadamente, por el poco tiempo de que se dispuso para meditarlas. No cabe duda de que el fundamento que tuvo el legislador para autorizar la proposición de estas excepciones, en forma de dilatorias, se explica claramente tanto por motivos de economía procesal, como porque la misma eficacia de la cosa juzgada, cuyos efectos también produce la transacción, indican que deben agotarse los medios de evitar un nuevo litigio cuya sentencia no podría variar de la del primero en que fue pronunciada, o el acuerdo de las partes que le puso término, o buscó evitarlo. (Artículo 2469 del C. C.).

Cualquiera que sea el sentido en que se produzca el auto interlocutorio que decide el incidente, es decir, ya sea porque declare probada cualquiera de las excepciones de que se ha tratado, ya sea porque las declare no probadas, es inadmisible sostener como piensa Ricci, que tal decisión del incidente prejuzga lo que sólo debe ser materia de la sentencia. Más bien debe entenderse que si el demandado logra suministrar la prueba del hecho en que funda su excepción, se realiza el fin previsto por el legislador, evitando un litigio inútil, y, entonces, el auto interlocutorio tiene fuerza de sentencia, deja el punto terminado; nada queda pendiente, porque la verdad y la justicia se pusieron de manifiesto. Pero si el demandado no logra suministrar la prueba del hecho, o el Juez se equivoca en la apreciación del mismo, o en la interpretación de la ley que le es aplicable, el auto respectivo al declarar no probada la excepción, nunca tendrá los mismos efectos del que la encuentra probada, pues sería contrario a la equidad y a la letra de la ley, considerar que la cuestión quedó definitivamente despachada y que el excepcionante quemó, por decirlo así, su defensa al entregarla a la suerte de la tramitación incidental, que por hipótesis, no impide la continuación del juicio. Expresa, pues, el artículo 467 del C. J. que los autos interlocutorios sólo tienen fuerza de sentencia cuando ponen término a la instancia y hacen imposible la continuación del juicio. El reverso de esta medalla es tan brillante como su

anverso. Porque es claro que si el auto interlocutorio no le pone fin a la instancia y permite la continuación del juicio, puesto que el demandado debe contestar la demanda, lo tramitado en el incidente no vincula al Juez ni a las partes, la excepción queda pendiente y es susceptible de ser declarada en la sentencia, con tal que en el término probatorio de la instancia se suministre el medio adecuado que no logró llevarse al incidente, o que el Juez encuentre que su primera apreciación fue equivocada. En los términos anteriores entiende la Sala que deben interpretarse, de acuerdo con los principios de la sana hermenéutica, las normas de los artículos 337, 341, 342, 466, inciso 2º, 467, 468 y 473 del C. J. 2. —Como lo tiene decidido la jurisprudencia, no se requiere la solemnidad de la escritura pública cuando la transacción no constituye nuevo título, de dominio.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 2119 y

2120

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

MEDELLÍN

PETICIONARIO:

Benjamín Correa

MAGISTRADO PONENTE:

LUIS ENRIQUE CUERVO

Corte Suprema de Justicia. — Sala B. de Casación Civil. Bogotá, veintinueve de septiembre de mil novecientos cincuenta y dos. Carlos Hincapié y otro contra Benjamín Correa Explicación En la diligencia de reparto hecha el 20 de septiembre de 1951, fue adjudicado este negocio al Magistrado doctor Gualberto Rodríguez Peña, quien redactó oportunamente el proyecto de fallo

registrado el 10 de los corrientes. Al tiempo de las deliberaciones la mayoría de la Sala no estuvo de acuerdo con la decisión del proyecto y, en consecuencia, por seguir en turno según el orden alfabético de apellidos corresponde al suscrito Magistrado elaborar la nueva ponencia. Antecedentes 1. —Los señores Luis E. Posada y Clímaco Mejía, por partes iguales adquirieron de Felipe Aguilar un terreno en forma de triángulo, ubicado en el barrio de Berlín, Municipio de Medellín, y alindado así: "Por el frente, que da al occidente, por barrancos, con la carretera Norte que conduce a Copacabana; por el sur, con terreno de Joaquín Mesa, y por el oriente, siguiendo el trazado de una calle en proyecto, lindero hoy con predio de Pascual Mesa". (Escritura número 679 otorgada el 31 de marzo de. 1927 en la Notaría 4ª de Medellín). 2. —Clímaco Mejía vendió luego, su parte a Francisco Velásquez, éste a Pedro Gallegos, quien posteriormente la traspasó al señor Ramón A. Escobar M. 3. —Así vinieron a quedar en comunidad Luis E. Posada (adquirente de Felipe Aguilar en 1927) y Ramón A. Escobar, causahabiente a título singular de la porción de Clímaco Mejía (adquirente también de Felipe Aguilar en 1927). 4. —Posada y Escobar decidieron dividir el terreno común mediante escritura pública número 2207 otorgada el 20 de agosto de 1929 en la Notaría 4ª de Medellín. Allí expusieron, entre otras

cosas: "Que para la partición que será objeto de esta escritura, los otorgantes han convenido en destinar una parte del terreno común, para calles, tal como ello aparece en el plano levantado por el Centro de Ingenieros, el 17 de agosto en curso, y por lo tanto los linderos de lo adjudicado se determinan en partes, por dichas calles que tienen una cabida de 563 varas cuadradas. Los exponentes quedan obligados como dueños que son de las fajas de terreno destinadas para calles, a mantenerles esa destinación". 5. —En el punto 5° de la mencionada escritura señalan dos porciones de terreno para "hacer cesar esa comunidad", así: "Porción número I. — Se adjudica al señor Luis E. Posada, y consiste en un lote de terreno con casa de tapias y. tejas, con una cabida de dos mil treinta y una varas cuadradas y veinticinco centésimas de vara cuadrada (2.031,25), situado en este Municipio, en el paraje Bermejal, barrio Berlín, que linda: 'Por el frente, que da al occidente, en veinte metros, con una calle en proyecto, adyacente a la carretera norte, que conduce a Copacabana, por el sur, en sesenta y cinco metros, próximamente, con terreno de Joaquín Mesa, por el oriente, en veinte metros, con terreno que es o fue de Pascual Mesa; y por el norte, en sesenta y cuatro metros veinticinco centímetros, con una calle en proyecto'. "Porción número II.—Se adjudica al señor Ramón A. Escobar M. y consiste en un lote de terreno, con sus mejoras y anexidades,

situado en este Municipio en el paraje Bermejal, barrio Berlín, que mide tres mil quinientas una vara cuadradas y nueve centésimas de vara cuadrada (3.501,09) y que linda: 'por el frente, que da al occidente, con una calle en proyecto, adyacente a la carretera norte, que conduce a Copacabana; por el sur, con otra calle en proyecto, adyacente al inmueble adjudicado a Luis Posada; y por el oriente, siguiendo el trazado que existió de una calle en proyecto, lindero hoy con predio de Pascual Mesa, siendo de advertir que este lote tiene figura triangular'. 6.—Por enajenaciones sucesivas, la porción primera adjudicada al señor Luis E. Posada, vino a poder de los señores Carlos Hincapié y María Zapata de Hincapié; la segunda porción adjudicada al señor Ramón A. Escobar, vino a manos del señor Benjamín Correa, 7. —Dicho señor Correa, estimando que "los sucesores de Posada detentaban más de mil treinta y una varas" decidió demandar a los señores Carlos Hincapié y María Zapata de Hincapié, mediante escrito de 14 de mayo de 1945, que fue repartido al Juzgado 3º Civil del Circuito de Medellín. 8. —En la demanda se pidió: "que con citación y audiencia de ellos, se fijen los mojones de los siguientes lotes, previos los trámites de un juicio de deslinde: "a) de mi propiedad de tres mil quinientas una varas con nueve centésimas de vara (3.501,09); "b) de una faja de quinientas sesenta y tres varas cuadradas

(563), destinadas para calles o pasadizo y que deben estar en comunidad entre las propiedades colindantes; "c) de los lotes de los señores Hincapié y Zapata de Hincapié 2.031,24 varas. "Es entendido que si en la medida de la primitiva comunidad (4.103,70 mts.), sobraren varas, deben quedar en comunidad". 9. —Tramitado el juicio especial de deslinde culminó con la diligencia del 11 de mayo de 1946 en que el Juzgado resolvió acoger como líneas divisorias de las propiedades a que se refiere el litigio, las que trazaron los peritos mediante un plano que se agregó a los autos. El acta de aquella diligencia la cual no vino a firmarse hasta el 8 de julio de 1946 dice así, en lo pertinente: "El Juzgado resolvió acoger esas líneas como rayas divisorias 'de las propiedades, por las siguientes razones: porque no se demostró que entre los aludidos inmuebles se interponga una vía pública, pues no se adujeron elementos suficientes para acreditar lo contrario y no se encontraron sobre el terreno elementos verdaderamente demostrativos de la existencia de una calle entre las referidas propiedades; porque no se estableció que la zona destinada por los primitivos dueños de todas las propiedades para el tránsito, al tiempo de la división de la comunidad que tenían, sea distinta a la que señalan los peritos, pues no se trajo a los autos siquiera copia del plano a que alude la respectiva escritura de partición, porque tampoco se adujeron elementos probatorios

indicativos de que se haya dado al acto de división una ejecución diferente al señalamiento que se hace; porque los títulos aportados por las partes no determinan un contenido especial mayor al que precisan los peritos; porque omitieron acreditar ellas que tengan en su favor posesión más o menos prolongada y que pueda tomarse en cuenta a fin de señalar de manera distinta a los peritos el alcance de sus respectivos títulos, y porque parece acertado para deslindar, a falta de otros motivos dignos de consideración, tomar en cuenta la extensión superficiaria (sic) de que se habla en la escritura de partición, o sea, la número 2207 del 20 de agosto de 1929, pasada en la Notaría 4ª de este Circuito; a continuación se fijaron mojones de madera en los extremos de las líneas divisorias, o que comprenden la zona destinada para el tránsito por los antiguos comuneros, distinguidas en el plano que se agrega con las letras P, T, y O, R. En este estado manifestó el señor Benjamín Correa conformarse con el deslinde, en vista de que el apoderado de la parte demandada dio asentimiento al deslinde que se hace aceptando la fijación de los peritos, como ya quedó expresado. Se advierte que dicha aceptación se hizo luego de alguna discusión entre los citados. Reconoció el señor Correa que las dos casas construidas por la parte demandada son suyas, mejor dicho las dos edificaciones existentes en terreno que se determina como suyo, y que lo fueron de buena fe. Que el muro determinado en la iniciación del deslinde debe ser retirado por la parte demandada. En seguida

se dejó a las partes en la posesión de sus respectivos terrenos y conforme al deslinde hecho. No habiendo más de qué tratar se dio por terminada la diligencia. Hoy ocho de julio de mil novecientos cuarenta y seis, se firma la presente acta, la que no se firmó antes porque el expediente había sido prestado al señor Carlos Hincapié y en espera del arreglo que dijo iba a verificar con la parte actora. El Juez (firmado), Julio González Velásquez. —El perito (firmado), Eduardo Orozco R. (Firmado) Jorge Mondragón— (Firmado), Gerardo Pardo M., Secretario". (Cuaderno 1º, folios 49 v., 50 y 50 v.). 10.—El Juzgado 3º Civil del Circuito de Medellín, a 26 de noviembre de 1945, había decretado el deslinde, ordenado la designación de los peritos y hecho las demás prevenciones de acuerdo con la ley. Se señaló el 15 de diciembre para comenzar la diligencia, la cual se inició a las dos de la tarde del día señalado y el acta sólo lleva las firmas del Juez, doctor Julio González Velásquez, de los peritos doctores Jorge Mondragón y Eduardo Orozco R., del señor Benjamín Correa H. y del secretario Gerardo Pardo Martínez. Los peritos rindieron su dictamen, en que señalan la línea, mediante concepto unánime suscrito por ambos en Medellín el 14 de marzo de 1946. Por auto del 30 de abril del propio año el Juzgado señaló el 11 de mayo siguiente para continuar el deslinde, que concluyó, según se anotó arriba, con la

firma del acta, en igual forma, el ocho de julio citado. 11.—Los señores Carlos Hincapié y María Antonia Zapata de Hincapié, los demandados en el juicio especial de deslinde, presentaron, firmado por ellos y aceptado y prohijado por el doctor José Luis Molina, como abogado inscrito, un memorial ante el Juez 3° Civil del Circuito de Medellín, el 17 de julio de 1946, en que manifestaron que se oponen al deslinde consumado el 8 de julio de aquel año y formulan las siguientes peticiones encaminadas a declarar, con audiencia del señor Benjamín Correa, tres puntos, a saber: "1º Que los predios de las partes, en el juicio de deslinde a que se refiere esta oposición, no colindan, por interponerse la calle 92. "2º Que, como consecuencia, la línea señalada en la diligencia de 8 de los corrientes es absolutamente errónea y debe ser rechazada, volviendo las cosas al estado anterior; y "3º Que el señor Benjamín Correa H. debe ser condenado en costas".

Subsidiariamente se propuso: "Que la línea de separación de los predios a que se refiere esta demanda señalada por el Juzgado 3º Civil del Circuito, en diligencia de 8 de julio de 1946, no tiene ningún valor porque está en contradicción con la escritura de partición que verificaron los antecesores de las partes en el dominio de sus respectivos lotes; y que debe pagar las costas". 12. —En el libelo de demanda los opositores Carlos Hincapié y María Zapata v. de Hincapié manifiestan que confieren poder

especial al doctor José Luis Molina M., mayor de edad y vecino de Medellín, abogado graduado, etc. 13. —Por auto del 10 de septiembre de 1946 el Juzgado rechazó la demanda; el doctor Molina apoderado de los demandantes apeló de esa providencia; se le concedió el recurso y el Tribunal Superior por auto del 11 de diciembre de 1946, la revocó y admitió la demanda, ordenando pasarla en traslado a la contraparte. También reconoció al doctor Molina como mandatario judicial de los actores. 14. —Vuelto el negocio al Juzgado 3º Civil del Circuito, el apoderado del señor Benjamín Correa presentó memorial el 8 de febrero de 1947 en el cual expresa: "Antes de dar contestación a la demanda, propongo como excepciones dilatorias las excepciones de cosa juzgada, transacción e inepta demanda, fundado en los siguientes hechos: "a) No por una sola vez, sino por dos, el doctor Jorge Molina Moreno, apoderado entonces de los demandantes de hoy, dijo en forma enfática y ratificada que aceptaba de plano, sin condiciones, la línea fijada por los peritos. Fue entonces, cuando el señor Juez de la causa procedió a hacer la entrega de los lotes a cada uno de los litigantes sin que el señor Molina Moreno protestara o contradijera en lo más mínimo tal amojonamiento. "En el teatro de los acontecimientos, el Juez señalo por medio de estacones, ranuras o señales ostensibles en los muros el lindero respectivo. Todo esto lo asintió expresamente el doctor Molina

Moreno. "…En este estado—reza el acta solemne (sic) — manifestó el señor Benjamín Correa contentarse con el deslinde, en vista de que el apoderado de la parte demandada dio asentimiento al deslinde que se hace aceptando la fijación de los peritos como ya quedó expresado. Se advierte que dicha aceptación se hizo luego de alguna discusión entre los citados...". "Con vista en la aceptación que el doctor Molina Moreno dio a la línea pericial, el señor Correa asintió a que las construcciones verificadas por la contraparte habían sido plantadas de buena fe. La diligencia termina diciendo que el señor Carlos Hincapié se llevó el expediente para hacer un arreglo con el señor Correa, arreglo relativo a las mejoras que era lo único que quedaba pendiente.

Continúa la diligencia: '... En seguida se dejó a las partes en la posesión de sus respectivos lotes y conforme al deslinde hecho...'. "Es cierto que el doctor Molina Moreno no firmó la diligencia porque se ausentó o no quiso hacerlo, pero esto no demerita el acta ni su valor suasorio y obligatorio. La diligencia o acta respectiva es un documento público que tiene el valor de plena prueba, un valor irrefragable (artículo 632 del Código Judicial). "¿Faltó a la verdad el señor Juez? ¿Mintió con él el señor Secretario? ¿Mintieron los peritos, las partes que suscriben el acta? "Si el doctor Molina Moreno aceptó la línea en forma perentoria, fue porque estimó que era la que correspondía a los títulos, los cuales son claros y como hablan de determinada cabida, fácil resultó determinar la extensión de cada uno de los lotes.

"Esa determinación la llevaron a cabo peritos de ' la prestancia profesional, ingenieros titulados y de gran nombre. Ambos peritos coincidieron en su dictamen. La aceptación de la línea precluye toda alegación posterior; el acto confesional -y de renunciación a toda ulterior oposición de parte del doctor Molina Moreno, implica o una transacción o al menos un auto interlocutorio que pone fin al proceso, una providencia que participa del carácter de sentencia definitiva (artículos 467 y 869 del Código Judicial). Textualmente dice el Código de Procedimiento: "los autos interlocutorios tienen fuerza de sentencia cuando ponen término a la instancia y hacen imposible la continuación del juicio". "... hecho esto, el Juez deja a las partes en posesión de los respectivos terrenos con arreglo a la línea fijada si ninguna de ellas se opone...'. "En la diligencia de apeo, el doctor Molina consintió en la línea de los peritos, línea estudiada y conocida desde hacía mucho tiempo, porque a falta de una diligencia, hubo dos, con un gran intervalo y tal consentimiento implica transacción o la determinación del señor Juez derivada de ese consentimiento' apareja cosa juzgada. "Las excepciones de cosa juzgada y transacción pueden proponerse como dilatorias (artículo 341 del Código Judicial)". 15. —El 5 de septiembre de 1947, decidió el Juzgado, sobre "el memorial anterior: "Declárase probada la excepción de transacción propuesta por el demandado". La parte motiva de dicha providencia considera, en mérito de las diligencias de deslinde, cuyo contenido y antecedentes, se

resumieron más arriba, que el señor Benjamín Correa manifestó su conformidad con el deslinde, en vista de que el apoderado de la parte demandada dio su asentimiento, respecto del mismo, en el sentido de aceptar la línea fijada por los peritos; y al apreciar el valor legal de aquella manifestación encontró que equivalía a la transacción prevista en el artículo 2469 del Código Civil. Que el apoderado de los señores Carlos Hincapié y María Antonia Zapata de Hincapié, tenía facultad para transigir. Que la falta de la firma en el acta de la diligencia, del doctor Molina Moreno no quitaba valor a lo expresado en el acta mientras no se demostrara la falsedad en razón de lo dispuesto por el artículo 632 del C. J. Que con arreglo al artículo 2483 del C. C., la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia. Y en cuanto a la aceptación que hizo el doctor Molina no es dudoso que implique el ánimo de transigir por cuanto ella originó el que la contraparte hiciera concesión sobre hechos que antes discutía, lo cual se infiere dada la forma condicionada, referida al asentimiento del doctor Molina. Concluye el Juzgado en la siguiente forma: "De suerte que de no haber existido en el doctor Molina la voluntad de asentir, bien se comprende que la otra parte habría podido adoptar una conducta diferente, lo cual hace ver que no es pertinente desconocer el mérito de los hechos consignados en el acta, sin que en juicio contradictorio se anule o rescinda el acto

jurídico, en conformidad a los artículos pertinentes del Título 39 del Libro 4° del C. Civil". 16. —El apoderado de Carlos Hincapié y de María Antonia Zapata de Hincapié interpuso reposición, y en subsidio apelación, contra el auto anterior y el Juzgado en providencia del 30 de octubre de 1947 repuso su propio auto y en su lugar declaró no probada la misma excepción. Para ello tuvo como fundamento que el contrato de transacción, cuando se refiere a inmuebles, debe otorgarse por escritura pública y que en el caso de autos esa escritura no existe. Textualmente dice el pasaje final de la parte motiva: "Resulta por consiguiente qué el instrumento es imperfecto o ineficaz, por falta de una formalidad sustancial, para probar plenamente la transacción, en que se apoyó el apoderado del señor Benjamín Correa para proponer la excepción dilatoria respectiva, razón por la cual deberá declararse no probada". 17. —El juicio siguió su curso y terminó con la sentencia de primera instancia, de fecha 18 de mayo de 1948, declarándose que "los predios de las partes en el juicio de deslinde a que se refiere la oposición, no colindan por interponerse un pasadizo que es bien de uso público. En consecuencia es improcedente el deslinde. No es el caso de hacer y no se hacen las declaraciones principales y subsidiarias en la forma solicitada en el libelo". La sentencia acusada Apelado el fallo de primera instancia, el Tribunal Superior de Medellín desató el recurso con fecha 9 de marzo de 1950 así:

"1° Declárase que los predios, en este juicio de deslinde, no son colindantes; "2° Declárase que la llamada línea en la diligencia practicada el 11 de mayo de 1946 es errónea, y, por tanto, sin valor alguno, quedando los predios en el estado que antes tenían; "3° No es el caso de hacer condenación en costas". Entre los considerandos de la sentencia, es pertinente tomar nota de los que siguen: "El Juez debió negar la práctica de la diligencia de apeo, pues en los mismos hechos fundamentales del libelo se advierte que los predios lindan con terrenos destinados para calles. Los peritos que intervinieron en dicha diligencia parten de ese mismo supuesto en sus exposiciones, y el Juzgado, al cumplir su cometido, no fijó una línea divisoria, sino que se limitó a amojonar la faja intermedia. (El acta visible a Fez. 48 del cuaderno número 1). "En esta instancia se practicó una nueva pericia, y los expertos declararon unánimemente que los predios no son colindantes, aunque difieren en cuanto a ubicación y área de la faja que separa los terrenos a que se refiere el juicio (v. las exposiciones de Fez. 3 a 9 y 14 del cuaderno número 3), "Todo dueño de un predio, dice el artículo 900' del C. C., tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes. La acción, pues, que por el texto transcrito se consagra, tiene como presupuesto indispensable la colindancia de los predios, lo que es de sentido común. “……………………………………………………………………………

"El apoderado de Correa dice, en memorial de 8 de febrero de 1947 (Fez. 26), que en la demanda de oposición sólo se tratará de propugnar por determinada "línea con preferencia a la fijada por el Juez y que la cuestión de si los predios son o no colindantes, sólo podrá debatirse en el incidente de excepciones dilatorias. "Esta opinión es equivocada, porque tratándose de un requisito de fondo de la acción, el Juez no puede proferir sentencia definitiva, acogiendo la acción, y señalando, por consiguiente, la línea demarcatoria si los predios no colindan. "El artículo 870 no circunscribe la acción ordinaria a sustentar determinada línea; preceptúa, en términos generales, que si alguno de los interesados no se conforma con el deslinde en todo o en parte, el punto se ventila en juicio ordinario, en el cual el opositor tiene el carácter de demandante". "El debate versará, pues, sobre todos los puntos en que la diligencia haya podido tacharse de errónea o inconducente". El recurso Lo interpuso el actor en el deslinde y demandado en el juicio ordinario de la oposición, señor Benjamín Correa. El escrito respectivo propone varios cargos de los cuales la Sala se limita a examinar el formulado en la sección segunda del alegato, el cual debe prosperar.

Dice el recurrente: "Causal primera de casación. — Violación de la ley sustantiva.

Primer motivo. “…………………………………………………………………………… "Se trata, señores Magistrados, de la transacción que se celebró por las partes, sobre el terreno mismo de los

acontecimientos, el día que se terminó el deslinde o diligencia de apeo de los predios, o sea el 11 de mayo de 1946. Así lo certificó el Juez en el texto mismo del acta que protocoliza esta diligencia judicial, agregando que el consentimiento de las partes sobre los puntos, materia de ese debate especial, llegó a su culminación, luego de algunas discusiones que al efecto se plantearon y que tuvieron o dieron como resultado la aceptación incondicional de las líneas que fijó el Juzgado con fundamento en el dictamen de los expertos Mondragón y Orozco". Se refiere luego el recurrente a lo que se hizo constar en aquella diligencia y particularmente a que los términos de la transacción en ella contenida fueron ratificados de manera enfática por el funcionario que desempeñaba el Juzgado en la época del deslinde y que más adelante declaró por certificación jurada recibida como prueba en el incidente de excepciones en que se planteó, por la vía que autoriza el artículo 341 del C. J., en su segundo inciso, la excepción de transacción según los particulares que constan en los antecedentes presentados en el primer capítulo de este fallo. Más adelante agrega: "Quiero... transcribir el siguiente pasaje de la doctrina de la Corte, que considero como el argumento definitivo para llegar a la conclusión de que el contrato de transacción no es, en ningún caso, de los que la ley cataloga como solemnes ni aún en el caso de que él tenga relación con derechos vinculados en bienes raíces. Dice así la Corte sobre este particular: 'Cuando la transacción no constituye nuevo título de dominio sobre bienes raíces, bien puede hacerse

constar en documento privado'. (J. Garavito, Pág. 654 (sic). Es un hecho que la transacción celebrada entre el señor Benjamín Correa y los señores Hincapié y Zapata de Hincapié no constituye un nuevo título de dominio sobre los bienes raíces a que ella se refirió, y sólo sí determinó la manera de demarcar las líneas divisorias entre los predios colindantes, con el objeto de cancelar definitivamente las diferencias que en ese particular habían surgido entre las partes... "En el texto de la sentencia que es materia de este recurso no se avocan ninguno de los temas de cuyo análisis me vengo ocupando, ni por consiguiente, el Tribunal se preocupó por el examen de estos tópicos que tienen una entidad de trascendental importancia y que habrían sido de influencia decisiva en el desenlace del problema que se debate. Ni analizó la prueba que arroja el acta de la diligencia de deslinde, en orden a la demostración de la , existencia jurídica de la transacción que surge meridiana a la luz, no solamente de la exposición que se ha hecho, sino también de la jurisprudencia reiterada de esa H. Corte, con lo cual el fallador cometió un error de hecho que aparece manifiestamente de los autos, error que llevó al Tribunal a la violación de la ley sustantiva, bajo el concepto de haber infringido varios preceptos legales, y como consecuencia de no haber estimado la prueba que arroja él acta de deslinde en orden a la demostración del contrato de transacción, celebrado en el curso de aquella diligencia. "Esa excepción que también tiene el carácter de perentoria pudo y debió declararse en el fallo de instancia, ya que las de esta

clase pueden declararse establecidas, aún de oficio, máxime como cuando en el caso de autos, estuvieron oportunamente interpuestas. "Y porque el Tribunal se abstuvo de declarar esa excepción en el fallo recurrido, violó por falta de aplicación, los preceptos contenidos en los artículos 2469, etc. (los de la transacción) del Código Civil; y como consecuencia de la infracción de los textos enunciados, el Tribunal también infringió, en forma indirecta en este casó, el artículo 900 de la misma obra, que consagra el derecho para todo dueño de un predio de que le fijen los linderos con los predios colindantes".

Se considera: Suponiendo que estuviera acreditado en el proceso un hecho constitutivo de excepción perentoria y que el fallo acusado no lo hubiera tomado en cuenta, habría que Admitir el error de hecho evidente que le abre la puerta a la causal primera.

Y no sólo para abrir la puerta a dicha causal, sino para que prospere plenamente, debe estudiarse como cuestión fundamental del pleito, la siguiente: Se pregunta, partiendo de la base de que se propuso como excepción dilatoria, una que pertenece por su naturaleza a la clase de las perentorias, pero que la ley permite alegar por aquella vía, al declararse no probada, mediante auto interlocutorio que le puso término al incidente, ¿dicha providencia será insalvable obstáculo para volver sobre el asunto en el fallo definitivo? Para la mayoría de la Sala esto se resuelve con arreglo a la conocida doctrina de la de Negocios Generales, que dice así: "El fallo de las excepciones dilatorias que desecha la excepción de cosa

juzgada, no impid