CSJ - SC29-09-1952 - [147]

Sentencia C – SC – 147 de 1952

EL JUICIO DE DESLINDE ES, POR SU NATURALEZA,

SIMPLEMENTE ATRIBUTIVO Y NO DECLARATIVO DE

PROPIEDAD NI DE POSESIÓN — LA NULIDAD CONTRACTUAL

NO PUEDE DECLARARSE FUERA DE LA INTERVENCIÓN DE

LOS MISMOS A QUIENES DICHO ACTO TIENE

FORZOSAMENTE QUE AFECTAR

1. Es preciso entender que la causal de casación que se permite interponer por falta de citación o emplazamiento en la forma legal a las personas que han debido ser llamadas al juicio, se refiere a estas personas, con el objeto de que no sean vulnerados sus derechos en un juicio en que no se les ha oído legalmente. 2. —Por su naturaleza, el juicio de deslinde es simplemente atributivo y no declarativo de propiedad ni de posesión. En él no se afecta ni puede afectarse el derecho de dominio, sino que se determina su comprensión respecto de los predios en que respectivamente se ejercita, según los títulos fehacientes aducidos al juicio. "Son exóticas en el juicio de deslinde —ha dicho la Corte— y el Juzgado no debe por consiguiente admitirlas, las acciones incoadas en la demanda de deslinde o en la de contradicción a éste que no tengan por objeto fijar la línea divisoria, o saber si los predios son o no colindantes, o si las partes son dueñas o usufructuarias. En juicio independiente es donde debe ventilarse la cuestión relativa a la prescripción adquisitiva de una parte de la zona por donde debe pasar la línea divisoria de los predios"

(Casación de 9 de junio de 1920, G. J., T. 28).

3.—Limitado el alcance del deslinde a establecer LA EXTENSIÓN relativa del derecho real con que a través de su título logra el interesado justificar la procedencia de su acción, resulta completamente extraña a la naturaleza de este juicio la calificación que en él se pretendiera, de la legitimidad o superioridad de dicho título frente a los que exhiba la otra parte, y que, también por la naturaleza de las cosas, se encuentra reservada a la acción reivindicatoria o de dominio. Como se deduce también que, originado aquel derecho en la precisa calidad de propietario, usufructuario, etc., de quien lo ejercita, la viabilidad de su acción ha de encontrarse subordinada necesariamente a la aparente validez del título con que se le acredita; y que, por lo tanto, al revelarse en su contenido una MANIFIESTA NULIDAD de las que el Juez se halla obligado a declarar de oficio, conforme a lo prevenido por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, no sólo no es improcedente, sino que es forzoso rechazar la acción con base en este fundamento, desde que a la aparente prueba del derecho, se opone la ostensible y manifiesta nulidad de la que se presentó para establecerlo. Y en cuanto a la posesión, el caso no ofrece soluciones distintas. Las operaciones de apeo o medición de los predios, de señalamiento de la línea o líneas que han de separarlos, o de amojonamiento o fijación de hitos o mojones, sobre las mismas en que se traduce el deslinde, son en su primera etapa, simples actos de jurisdicción voluntaria, dependientes, por lo mismo, de la libre determinación de las partes. "Mientras se

ejecutan con el beneplácito o aquiescencia voluntaria de ellas —dice el comentador Porras— no podrá NEGÁRSELES ese carácter, puesto que si la autoridad judicial interviene, no es como requisito esencial, sino como solemnidad del acto, para que no se ponga en duda su legalidad en lo futuro; pero desde el momento en que alguno de los interesados hace oposición, el deslinde entra necesariamente en el dominio de la jurisdicción contenciosa". Se explica así la diferencia de procedimiento que respecto de la posesión consagra la ley, según que haya o no conformidad con el deslinde: para "dejar a las partes en posesión de les respectivos terrenos, con arreglo a la línea fijada", en el primer caso, o abstenerse de hacerlo, si media oposición. Por lo cual, y subordinada la entrega de zonas a que haya lugar por el deslinde, a la aquiescencia, o voluntad de los interesados, el alcance del pronunciamiento que se haga en el ordinario, donde apenas se discute, aunque con mayor amplitud, la legitimidad del lindero señalado en el juicio especial, tampoco puede lógicamente traspasar dicha voluntad en cuanto a la posesión se refiere; porque rebasados los límites legales de la acción que, se ha dicho, no es ni puede ser restitutoria en ninguna de sus dos etapas, se llevaría sin embargo al poseedor a dicha restitución, no obstante haber carecido de oportunidad legal para obtener dentro de su trámite ninguna de las declaraciones que podrían originarse en dicho estado, tales como la del dominio por el modo de la usucapión, pago de mejoras, derecho de retención por el

importe de ellas, según lo prevenido por el artículo 970 del C. C., etc., y esto, a más de ser jurídicamente inaceptable también resulta francamente opuesto a la garantía constitucional de que gozan los particulares para controvertir sus derechos a través de las fórmulas propias de cada juicio. 4. —Si el objeto de la nulidad contractual es el de romper el vínculo jurídico formado a través del consentimiento de las partes en la estipulación, y su consecuencia inmediata, la de volver las cosas al estado que tenían anteriormente, se comprende entonces la imposibilidad jurídica de declararla fuera de la intervención de Los mismos a quienes dicho acto tiene forzosamente que afectar.

REFERENCIA:

GACETA JUDICIAL Nº 2119 y

2120

PROCEDENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE

MANIZALES

PETICIONARIO:

D. Roberto Vélez A.

MAGISTRADO PONENTE:

GUALBERTO RODRÍGUEZ

PEÑA Corte Suprema de Justicia. — Sala de Casación Civil b Bogotá, septiembre veintinueve de mil novecientos cincuenta y dos. Mediante escritura pública Nº 1751 de 3 de octubre de 1928 de la Notaría Segunda de Manizales, D. Roberto Vélez A. como urbanizador de los terrenos en que proyectaba el Barrio de Versalles, cedió al Municipio, para calles públicas del Barrio, las distintas zonas que allí mismo se determina, con la expresa declaración de que "autoriza el cedente al Municipio para variar las rutas de las carreras cuarta y quinta, con el fin de mejorar las

pendientes de estas dos vías, lo mismo que de la carrera segunda en el sector comprendido entre las calles cuarta y quinta, cambio que podrá hacer el Municipio a su arbitrio, mientras el cedente no haya enajenado ninguno de los lotes que están situados a sus orillas". Algún tiempo atrás el Municipio, en uso de esta autorización, procedió a dar nuevos hitos y niveles para las expresadas calles, con lo cual se modificó no solamente la localización de éstas, sino la de los lotes adyacentes, cuyos dueños vieron disminuida en unas partes y aumentada en otras, el área de sus respectivas propiedades. Estas modificaciones, que el Personero Municipal aprobó en escritura pública Nº 659 de 23 de mayo de 1941, otorgada en la misma Notaría, habían sido reconocidas por los señores Vélez A. y Federico Schindler como dueños de las zonas afectadas, mediante escritura pública Nº 1166 de 23 de diciembre de 1939, otorgada en la Notaría Primera de aquella misma ciudad, por medio de la cual y a objeto de regularizar sus correspondientes lotes, el segundo transfirió al primero, a cambio de una zona triangular en que el desplazamiento de la primitiva carrera quinta aumentaba el área de su propiedad, un lote "constante de seis metros cuarenta y dos centímetros de frente a la actual carrera veintiocho, por cincuenta y dos metros de centro, alinderado así: "Por el sur, con la actual carrera veintiocho; por el norte y oriente, con predio del exponente Federico Schindler; y por el occidente con predio del exponente Roberto Vélez A., quedando el predio de

Schindler, en la parte sur cíe la manzana con una extensión de sesenta y nueve metros con cincuenta y ocho centímetros, sobre la actual carrera veintiocho". Los lotes de que el señor Schindler era dueño en la expresada urbanización, fueron luego enajenados por éste al doctor Gilberto Álzate Avendaño, quien hubo de quedar así como colindante de Vélez. Así las cosas, y por cuanto las líneas divisorias no lograron establecerse amistosamente entre las partes, procedió el señor Vélez a demandar al Dr. Álzate Avendaño, a fin de que, previos los trámites del juicio especial respectivo, se decrete el deslinde y amojonamiento de los citados lotes, "a lo largo del costado oriental de mi predio y occidental del predio del demandado", así como también, "por el costado norte del mío y sur del que es del demandado", conforme a la siguiente especificación de linderos: "Lote de Vélez. "Por el norte, con predio del doctor Álzate Avendaño; por el occidente, con el lote Nº 90 del plano de Versalles; por el sur, con la carrera 28, y por el oriente, con predio del demandado, cuyo deslinde pido". "I.—Lote de Álzate: "Parte del lote 91" en el plano que va adjunto a la escritura que con esta demanda presento, y linda así: Por el sur, con la carrera 28; por el oriente, con lote que pertenece al doctor Gilberto Álzate Avendaño, y en una pequeña extensión, con otro lote, de mi propiedad; por el norte, con un lote que pertenece

también al mismo doctor Álzate Avendaño, y por el occidente, con predio de mi propiedad, cuyo deslinde por su costado oriental pido en esta demanda". "II. —Lote Álzate: "Lote designado con el Nº 89 del plano que presento con este escrito, alindado: Por el norte, con la carrera 27; por el occidente, con la calle 49; por el sur, el lote No 90 de mi propiedad, en una parte y en otra, más pequeña, con el lote cuyo deslinde pido por este mismo costado; y por el oriente, con parte del lote 92 de mi propiedad". Adelantado el juicio de deslinde, a cuya acción se opuso desde el primer momento el doctor Alzate Avendaño, finalizó mediante diligencia de catorce de octubre de 1946, en la que el Juez del conocimiento, que lo era el Tercero del Circuito de Manizales, declaró: Que el lindero oriental que separa el predio del demandante, a que hace referencia la demanda, es la línea que se obtiene trazando una perpendicular de cincuenta y dos metros al paramento o hilo norte de la carrera 28, a los sesenta y nueve metros con cincuenta y ocho centímetros del vértice, del ángulo que forman los paramentos norte de la carrera 28 y occidental de la calle 50, lugar donde se clavó un mojón de piedra; de aquí en línea perpendicular hacia el norte, se clavó otro mojón que se clavó a los cincuenta y dos metros del primer mojón, quedando así delimitados los respectivos predios por este costado, oriental para el demandante y occidental para el demandado. La línea divisoria

entre los dos predios correspondientes al lindero norte del predio del demandante y sur del lote Nº 89 del demandado, es la que va del mojón que se clavó en la línea final de la divisoria anterior cogiendo este mojón después de medir seis metros con cuarenta y dos centímetros y en dirección de oriente a occidente y formando un ángulo de noventa grados con el mojón que sirve de base para terminar la línea anterior y para iniciar la presente. No conforme el doctor Álzate con estas líneas, se opuso a tal señalamiento, formalizando luego su oposición para que previos los trámites del juicio ordinario se declare, que las líneas demarcatorias, determinadas por el Juzgado entre los predios de propiedad de mi mandante y el señor Roberto Vélez, no son las que corresponden a los predios colindantes; “y que son nulos los títulos que exhibe el señor Roberto Vélez, declarando la nulidad absoluta del contrato de permuta entre Federico Schindler y Roberto Vélez, el cual consta en la escritura Nº 1939, corrida ante la Notaría Primera de Manizales". Tramitado el negocio en regular forma, el Juzgado del conocimiento puso fin a la primera instancia mediante fallo de treinta de julio de mil novecientos cuarenta y nueve, en el cual negó las peticiones solicitadas en la demanda, y declaró en firme el señalamiento de linderos hecho dentro del juicio especial. De esta providencia apelaron las dos partes, explicando el apoderado del señor Vélez, que su actitud obedecía al hecho de no haberse ordenado por el Juez "efectuar la diligencia para dejar en

posesión a las partes y fijar los mojones definitivos del deslinde". El Tribunal Superior de Manizales desató el recurso en sentencia de once de marzo de mil novecientos cincuenta, confirmando la de primer grado, con la adición de que "al quedar ejecutoriada esta sentencia, por el Juzgado se ponga en posesión a las, partes de los respectivos terrenos, con arreglo a la línea trazada y a los mojones que se fijaron". Como fundamentos de esta conclusión dice el sentenciador: "Con relación al recurso de alzada interpuesto por el señor apoderado del demandado en el ordinario, doctor Saffon Buitrato, es evidente que para este recurso existe pleno amparo legal, por disponerlo así terminantemente el artículo 869 del Código Judicial, inciso segundo, que ordena al Juez dejar a las partes en posesión de los respectivos terrenos, con arreglo a la línea fijada, si ninguna de ellas se opone". Y como al practicarse la diligencia de deslinde, y determinarse la línea divisoria con los mojones respectivos, por el Juzgado se dispuso no dejar a las partes en posesión de los respectivos predios, por virtud de la oposición presentada, ya definida en sentencia la línea trazada, la posesión debe darse, de acuerdo con la línea señalada a los respectivos dueños de los predios. En este sentido sé adicionará la sentencia protestada. Y como en el mismo recurso se invoca que en la sentencia se ordene también fijar los mojones, es el caso de advertir que dichos mojones fueron fijados al trazarse la línea demarcadora, la que, una vez en firme, comprende los mojones que se fijaron durante la diligencia".

Luego, haciendo suyos los conceptos del Juez de primera instancia, transcribe de dicho fallo, los siguientes apartes: "Para incoar la acción de deslinde el actor Vélez presentó la primera copia de la escritura número 1116, de 23 de diciembre de 1939, corrida ante el señor Notario 1º de este Circuito, escritura por medio de la cual, transfirió a Vélez y a título de 'permuta el derecho de dominio sobre un lote de terreno situado en esta ciudad en la manzana comprendida entre las calles primera y segunda (hoy calles cuarenta y nueve a cincuenta) y las carreras cuarta y quinta (hoy carreras veintisiete y veintiocho", constante de seis metros cuarenta y dos centímetros de frente a la actual carrera veintiocho, por cincuenta y dos metros de centro, alinderado así: "Por el sur, con la actual carrera veintiocho; por el norte y oriente, con predio del exponente Federico Schindler y por el occidente, con predio del exponente Roberto Vélez A., quedando el predio de Schindler en la parte sur de la manzana con una extensión de sesenta y nueve metros cincuenta y ocho centímetros sobre la actual carrera veintiocho". El señor Schindler explicó en la escritura que el lote que transfería lo había obtenido, en mayor extensión, por compra a Huth. & Co. "Por este mismo acto Vélez le transfirió a Schindler: un lote en la misma manzana de que se ha hablado de forma triangular, alinderado así: ''Por el sur, que es la base, con la actual carrera

veintiocho; por el occidente, que es la altura, con predio del compareciente Vélez A. y por otro lado con predio del compareciente Schindler". "Se explica en el instrumento a que nos venimos refiriendo que este último lote se formó de la siguiente manera: Que el Municipio de Manizales, al dar hilos en dicha manzana (la que ya conocemos) alteró los planos, haciendo entre otras cosas lo siguiente: a) La dirección de la carrera 4ª la cambió en el sentido de ocupar parte de los predios de los comparecientes principiando la ocupación en el predio de Schindler en el cruce de la carrera cuarta con la calle segunda en un punto, terminado en el primer lote del mismo en línea recta en una faja de un metro seis centímetros de centro, y continuando dicha línea recta hasta encontrar la calle primera. b) La calle dos la disminuyó en dos metros con cuarenta centímetros dejándola de una extensión de setenta y seis metros y dirigiendo, la carrera quinta en línea perpendicular, a dicha calle segunda, con lo cual quedó modificado el plano en dicha carrera quinta, cercenando en parte el predio del exponente Schindler y aumentándolo en parte; aumentando en parte el predio del exponente Vélez A. y cercenando en parte el predio que Vélez Á. tiene al frente de la misma carrera quinta. El predio del exponente Schindler en la parte sur, lo aumentó en el triángulo que da frente a la carrera quinta, con una base de sesenta y seis metros, poco más o menos, por una altura, al occidente, de quince metros sesenta centímetros, poco más o menos. "En la cláusula tercera del instrumento se dice textualmente:

'Que los exponentes expresamente convienen en aceptar los cambios que el Municipio hizo en las dichas carreras cuarta y quinta, y en la calle segunda, de acuerdo, con el plano que firmado por ambas partes se agrega al protocolo, donde aparece dibujado con líneas de puntos la dirección anterior de las carreras, y con líneas continuadas la dirección actual'. "En la diligencia de deslinde se tuvo en cuenta un hecho del que no existe constancia escrituraria en el expediente, pero que reconoce el demandado, o sea que el lote del señor Schindler, efectuada la permuta, es decir el lote o globo que le quedó a dicho señor, pasó después a poder del doctor Gilberto Álzate Avendaño. "Ahora bien: en la citada escritura de permuta se dijo que el lote de Schindler quedaba con una extensión, en la parte sur de la manzana, de sesenta y nueve metros cincuenta y ocho centímetros. Esa la razón que explica la siguiente parte de la resolución del Juzgado, o mejor de la motivación hecha en la última acta de la diligencia de deslinde (fls. 31 vto. c. p. del juicio de "Deslinde"). "Se localizó sobre el terreno el vértice del ángulo que forman los paramentos de las carreras 28 y la calle 50. Por dificultades sobre el terreno para seguir el paramento de la carrera 28 se trazó una línea paralela a un metro de distancia de éste y sobre ella se midieron sesenta y nueve metros con cincuenta y ocho centímetros (69.58) en donde se dejó una estaca con puntilla que naturalmente queda a un

metro de distancia del paramento norte de la carrera 28; en el último día, el Juzgado recuperó este metro de que se habla y clavó un mojón en este punto "quedando así subsanada la línea que por razones técnicas tomaron los peritos un metro más allá del paramento real" (fl. 41 vto. del cuaderno citado atrás). "En la misma escritura de permuta se dice que Schindler le transfiere a Vélez... un lote situado en la expresada manzana, en la parte sur, constante de seis metros cuarenta y dos centímetros de frente a la actual carrera veintiocho por cincuenta y dos metros de centro. Las dimensiones que aquí se mencionan fueron tomadas en cuenta; esta última, o sea la de 52 metros para deslindar la línea oriental para el demandante y occidental para el demandado y la primera de 6 metros con 42 centímetros para deslindar la parte norte del predio del demandante y sur del lote Nº 89 de propiedad del demandado (Se entiende que cuando se habla de demandante y demandado se hace relación al juicio de deslinde). "Puede decirse que los expertos y el Juzgado, para tirar la línea o líneas que imponía el deslinde obraron con exactitud matemática, de acuerdo, se entiende, con los títulos presentados. "La acción de deslinde compete a quien tiene el dominio u otro derecho real principal (C. J. artículo 862); de modo que la personería arranca de la titularidad de esos derechos. Por eso, a quien ejercita la acción de deslinde, como dueño de un predio para comprobar su

dominio, le basta presentar un título que en sí mismo acredite ese dominio, ha dicho la Corte (G. J. 1940 Pág. 48). "El señor Vélez trajo a los autos un título que por sí mismo acredita ese dominio que alega (Art. 764, 765 y 769 del C. C.). "El doctor Álzate Avendaño ha hecho reclamación concreta contra las líneas divisorias de los predios, que el Juzgado trazó atacando el concepto y razones técnicas de los peritos. Porque en el juicio ordinario que surgió como consecuencia del de deslinde, aunque se imploró en forma poco afirmativa la declaratoria de que tales líneas "no son las que corresponden", no se señaló qué línea consideraba como verdadera, en defecto de ella y no hubo tampoco contradicción probatoria sobre el hecho de si las fijadas por el Juzgado tenían fundamento o no. "Para que el Juzgado pudiera variar tales líneas era necesario que en este juicio se le hubiera probado en forma plena y completa que otras líneas y no las fijadas eran las verdaderas. Ello no se hizo y ésta la razón para no dejar que prospere la primera declaratoria suplicada. "La segunda súplica consiste en que el Juzgado declare nulidad absoluta del contrato de permuta celebrado entre el señor Schindler y el señor Vélez A. y se alegan como apoyo de ellas las normas que rigen entre nosotros sobre la declaratoria que el Juez puede hacer aún de oficio, cuando encuentra que determinado acto o contrato está afectado con tal vicio. "Para resolver sobre esta súplica se observa:

"En los juicios ordinarios que se inician como consecuencia de la oposición a toda o parte de la línea o líneas divisorias fijadas por el Juez que conoce el deslinde, no puede contemplarse otro extremo ni fallarse otra cuestión sino la relacionada con la fijación que hizo el Juez, para estudiar y resolver si ella se ajusta o no a las pruebas presentadas por las partes. Cualquiera otra cuestión es extraña al juicio y no puede resolverse dentro de él". (G. J. LV, Pág. 608). Mirada por este aspecto, tenemos que al formularla, se hizo una indebida acumulación de acciones. "Aún admitiendo que la acción de nulidad es acumulable a la de impugnación de la línea divisoria fijada en un deslinde, tampoco sería posible admitir su prosperidad en la forma que se hizo, pues en el contrato, cuya nulidad se alega fue parte el señor Schindler, quien no ha sido oído en el presente juicio. "En juicio similar al que aquí se falla, dijo la H. Corte: 'De todos modos, y aún en el supuesto de poder admitir como fundamentos todos los razonamientos que hace el recurrente con el propósito de demostrar que si se enajenó por la escritura... un bien de uso público, seguirá en pie la otra razón —no impugnada por el recurrente— que adujo el Tribunal para negarse a declarar nulo el contrato en referencia: la de que no habiendo sido demandados ni citados al juicio todos los que en el precitado contrato intervinieron, era imposible hacer una declaratoria sobre nulidad de él, que a todos afectaba'. "No está por demás advertir a este propósito que si bien es

cierto que, por aplicación del principio sobre declaración de oficio de las nulidades absolutas, puede el fallador, para los efectos del juicio en que ello ocurra, desestimar un acto o contrato presentado como prueba o como fuente de una obligación, cuyo cumplimiento se persigue' cuando la nulidad aparece de manifiesto, no es menos cierto que para que pueda prosperar, como acción o excepción específicamente deducida, una petición de nulidad erga orones como la formulada por el demandante, se requerirá de todos modos citación y audiencia de todos y cada uno de los contratantes". Contra esta providencia recurrió en casación el señor apoderado del opositor demandante, quien dentro de la oportunidad debida formalizó su demanda con basé en los siguientes cargos: "Primero: Por infracción directa. El Tribunal al negar la declaratoria de nulidad absoluta del "título" presentado por el demandado señor Roberto Vélez, infringió el artículo 2º de la ley 50 de 1936 que perentoriamente ordena: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto ó contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por ratificación de las partes, y en todo caso por prescripción extraordinaria". "... El contrato de permuta consignado en la escritura 1166 de 23 de diciembre de 1939, en el cual el señor Vélez dijo fundamentar

su dominio, se encuentra exento absolutamente de validez por ilicitud del objeto. "A sabiendas de que un triángulo territorial pertenecía a una calle pública, el señor Vélez le transfirió esa superficie al señor Schindler, a título de permuta, recibiendo en cambio el lote cuyo deslinde y amojonamiento pide ahora. Posteriormente el señor Schindler me hizo venta de una casa y varios predios contiguos inclusive el triángulo referido. "Los mismos comparecientes, en escritura adjunta al libelo, declaran que el Municipio de Manizales, al dar hilos a la manzana, alteró de hecho los planos protocolizados de Versalles y cambió la dirección o rumbo magnético de las calles ocupando parcialmente los predios de ambos y "aumentando" los mismos con la superficie de las primitivas vías. Ese nudo cambio se hizo sin ninguna de las formalidades legales. Entonces el señor Vélez so pretexto de que la variante cercenaba o afectaba un lote suyo, se reputó a sí mismo, sin más trámites, dueño del perímetro de la antigua calle pública al permutar con el señor Schindler una porción triangular de ella". El artículo 1521 del C. C. establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio; y los artículos 1740 y 1741, de la misma obra, hacen absolutamente nulo el contrato que recae sobre objeto ilícito. Luego correspondía al sentenciador de instancia dictar dicha nulidad. Ni cabe sostenerse como fundamento en contrario, según lo declara el Tribunal, la consideración de que en el juicio de deslinde, no puede contemplarse otro extremo que el relacionado

con la fijación de la línea divisoria para verificar si ella se ajusta o no a las pruebas aducidas por las partes "eliminando del debate el origen mismo de la acción, así se encuentre afectado de nulidad", pues que éste a más de ser contrario a la equidad, implica una errónea interpretación del artículo 870 del C. J., que en parte alguna contrae el juicio ordinario a la controversia sobre las líneas divisorias, con exclusión del derecho a excepcionar que le anota el demandado. Segundo. Por error de derecho. Al ordenar la sentencia dejar a las partes en posesión de los respectivos predios, con arreglo a las líneas señaladas, violó por interpretación errónea, el artículo 869 del C. J. para privar al poseedor da un derecho que sólo puede ser controvertido a través de la acción reivindicatoria de que tratan los artículos 946 y s. s. del C. C. De acuerdo con el citado artículo 869, hecho el señalamiento de linderos, "el juez deja a las partes en posesión de los respectivos terrenos, con arreglo a la línea fijada, si ninguna de ellas se opone". "En ninguna forma el Juez puede 'otorgar', 'conceder', 'poner', o 'dar', dentro del juicio de deslinde, una posesión de que se carece o que se reputa inexistente. El término 'dejar' empleado en el artículo 869 supone la preexistencia de esa posesión". Ni puede tampoco dejar esa posesión, "con arreglo a la línea fijada" sino cuando las partes se muestran conformes, ya que la oposición hecha por una de ellas "implica un debate sobre dominio", que no puede dirimirse

tampoco en el juicio ordinario de oposición, como equivocadamente estima el Tribunal, porque el artículo 870 del C, J. circunscribe el debate a satisfacer las tachas del deslinde; y en el presente caso el opositor controvierte ese estado de posesión "debido a que viene poseyendo dicho inmueble, por espacio de doce años con ánimo de señor y dueño", según lo ha acreditado en los autos. De otro lado, el deslinde que aquí se ha efectuado comprende zonas de uso público que no pueden ser cerradas o cercadas, como lo establece el artículo 338 del Código Político y Municipal, que la sentencia viola por error de derecho. Por último la sentencia incurrió en error de derecho, "al omitir la estimación del artículo 866, del C. J.", por cuanto comprobado el derecho de dominio de la Nación sobre las zonas que se habían destinado para vías públicas, la demanda tenia que dirigirse también contra dicha entidad, y no exclusivamente contra quien posee la zona 'que se ha reputado como colindante. Tercero.—Por error de hecho, "en el análisis y estimación de las pruebas de titularidad", y sobre las cuales fundaron los peritos el concepto que el Juzgado acogió "porque es claro de toda evidencia que los expertos se atuvieron exclusivamente al título írrito presentado por el señor Vélez con su demanda, menospreciando el título idóneo constituido en la escritura pública 1751 de 3 de diciembre de 1928, en que quedaban demarcadas las zonas públicas formadas por las fajas que el demandante había cedido a la Nación. La desestimación de esta prueba constituye un vicio

fundamental en el proferido de apeo. Porque sí corno lo indica el artículo 869 del C. J. en su inciso primero, es requisito indispensable al señalamiento de las líneas la imposición del Juez y los peritos de los títulos aportados al juicio para que sirvan de base a las determinaciones especiales que han de adoptarse en la actuación, no cabe duda de que la falta de consideración de la escritura de cesión predicha engendra una invalidez en la diligencia, pues de su sola lectura se colige que las líneas trazadas, difieren sustancialmente de la cabida real qué a los predios y calles colindantes corresponde dentro de los títulos". Cuarto. —Nulidades absolutas. Bajo el anterior epígrafe propone el recurrente como cargos los dos siguientes: a) Ilegitimidad sustantiva de personería "del demandante en el juicio especial de deslinde y demandado en el juicio ordinario cuya sentencia va a casarse". Porque de acuerdo con el artículo 862 del C. J., la acción de deslinde está subordinada a la doble calidad de dueño y poseedor regular en quien la ejercita; y el