MINSALUD - Concepto 6159

DE OFlC JURIDICA t,[J.DE FRX 0915667647

DepartamenAtod miniwativo de la FunciónP ública Repfjblicdae C olombia BogotáO, . C., Doctor

JORGE JULIAN SILVA Ml!CHE

Representantea la Cámara Departamentod el VichadB Cámara de Representantes

Bogcta D.C REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES: Un mjembro de la Junta Directiva de una EmpresaS ocial del Estado puede ser encargado como Gerented e la misma entidad?

El ~ecretarlo de Salud de un Municipio miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado p1,1eCslee r encargado oomo Gerente de 1a misma entidad? RAD 61592009 Respetadod octor, reciba un cordial saludo. En atención a su consulta de la referencia, remitida a esta Dirección por el MiniSteriod e la ProtecciónS ocial,m e permito manifestarlelo siguiente:

1. La Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales pare el ejercicio de las atribl.lCionesp revistas en loe numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Polltica y se dictan otras disposiciones, señala: n pA orr tí le au Nlo a 8 c3 ió. nE m o p pr ce rs a las s s o ec ni ta idle as d ed se l t eE rs rit ta od rio al. e L sa S pa e rm a p lr áe s pa rs e ss to ac cia ióle ns e de nl f oE rs mta ad o d, i rc er ce ta ad da es

servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a la presente ,ey en los aspe~tos no regulados por dichas leyes y ai las normas que las complementen,s ustituyan o adlcionen.n

2. El Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentanl os artículos 980, 870 y 980 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo re1aelonadoco n las Empresas Sociales del Estado", establece: "Articulo 1. NATURALEZAJ URIDICA. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizade, con personería juridica, patrimonio propio y autonomía administrativa,c readas o reorganiZadasp or Ley, o por las asambleas o concejos." _ .. .. 1

IIIOSIIG'l~lmll

81UAEAVUI RIT&I •

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DE OFIC JURIDICA NO.DEF AX 0915667647 02 JUL. 2009 05:16PM P2

DepartamenAtod mínistratívo del a FunciónP ública Repúblicdae Colombia Articulo 7. MECANISMO DE CONFORMACIOND E LAS JUNTAS DIRl:CTIVAS PARA LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE CARACTER TERRITORIAL. Las juntas di:9ctIvas de !as empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros.E n este evento. la Junta se conformarád e la siguiente manera:

1. El estamento Político-Administrativoe starár el)l'esentadop or el Jefe de la Administración Departamental,D istrit~I o Local o su delegado y por ~J Director de Salud de fa entidad

territorial respectiva o su delegado.

3. El Decreto 139 de 1996, por el cual se establecen los requisitos y funciones para los gerentes de Empresas Sociales del Estado y directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector publico y se adiciona el Decreto 1335 de 1990, expresa: "Articulo 9. DE LAS INHABILIDADESE INCOMPATIBILIDADES.P ara el desempeño de funciones del cargo de gerente de Empresa Social del Estado o de direc1ord e institución prestadorad e servicios de salud pública, de cualquier nivel de atención, se les aplicaré el régimen de inhabilidades e jncompatibilidadesq ue señala la lev.

Además, para el desemper'lod e dichos empleos en el segundo y tercer nivel de atención, será incompatible su ejercicio con otras funciones o actividades diferentes a las propias del empleo dentro del mismo organismo.·

4. El Decreto 128 de 1976, por el cual se dicta el estatutod e inhabilidades,i ncompatibilidadesy · responsabilidadesd e los miembrosd e las juntas directivasd e las pntldac:tedse scentratlzadas

y de los representantesle galesd e éstas señala: "Articulo 100. DE LA PROHIBICIOND E PRESTARS ERVICIOSP ROFESIONALES.L os miembrosd e las juntas o consejos,d urante el ejercicio de sus funciones y dentro deí afio siguiente a 5U retiro, y los gerentes o directores,d entro del período últlmamentes eflalado, no podrán prestar sus servicios profesionalese n la entidad en la cual actúa o actuaron ni en

las que hagan parte del sector administrativoa l c:iuea quélla pertenece."

5. El Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Radicación4 10012331000200301264-01d e febrero 17 de 2005 Consejero ponenteD: AR/O QU/ÑONIESP INILLA, respecto a los miembros de la Junta directiVad e las EmpresasS ociales del estado, expreso: u,:¡ parágrafo del artíoulo 2º de la Ley 489 de 1998 dispone que fas regfas relativas a los principios propios de la función adminiBtrativey eeracter/sticas y el régimen de las entidades desoentralizadas previstos en esa ley se apfican a las entidades t&rrftorfafes.E n 8$()ectaJ,e l artrculo 68, paragrafo 1°, de esa misma ley, señala que •c1e conformidad con el inciso segunda del artículo 210 d~ la Constituoión Pomiea, el régimen jurídico aquí previ$to para fa!i entidades descentralizadas es aplicable a tas entidad~ territoriales sin perjuicio de fas competencias esignedas por la Constitución y la ley a /as autorioades del orden t•rritotla/. Y. no del» r,Mdarse que. como se v io. al tenor de lo dispuestq en el artíc:ut; 83 de la Ley ~t ti§ Emore..s,Ss ociales d.=~"~stadoc readas ~-. ' ,!i.~ g~.~ .ilS.

2 ~ Cam,rid~o '.~1 ~.:a.::C C...,.-,oa••~ ;ou2.,.11c:.t-'. =~·s• :.i.~eap&Oi8000917710

,~!~.;::: ·.-a:dar:i= -~•= • :.-nai:e b:'.as~~tt; ~. DE OFICJ URIDICF! NO.DEF AX 0915667647 02 JUL. 2009 05:17PM P3 .t,r· DepartamenAtod ministrativo i~ BICENTENARIO de la FunciónP ública ~ Repllblicda! Colornbla de la lndQPBnda 1nc 8iad 1 e D Co •l 2om 0b 1ia D J..f i. ,.· •.' . r,or la Nación o las entid;uJy te"Jtpriales, al igual que los Nt@bleclmlentos piJbllcgs son entidadesd esr:entr11lipdas. 1 'ºº Ahora, el necno ae que esta Oltfman orma huOlere! flmltfCo a las LeyH 100 de 1993 y 344 de 1996 no siqnlfie« que el articulo 14 dg la Ley ◄U ti.e1 ft8 que teifa lo d{§puestepa l a Ley et, 1993 no puedaa plh:arH. por c11antOo l leq/Sllldor prevé su aplicación subsidlarta. Con base Em lo anterior se infiere cor: claridad que ef sólo hecho de ser miembros de ras juntas directiVasd e las entidades pób!icas no fes confiere a e$to.S la calidad de empleados públicos. Ahora, ele acuerao con lo dispuesto en el articulo 194 de la Ley 1oaa e 1993, tos Hospitales Públicos son Empresas Soda/es def E3tado y éstas •con3tituyen una categoría especial de entidad p(Jblica

descentralizada,c on personerraJ urtt:JletpJ,a trimonio propio y autonomfa administrativa, creadas por ta Ley o por las asambleas o concejos". En estem ismo sentido, el articulo 68 de la Ley 489 de 1998 ca/lflr:a las Empresas Sociales del EstacfR como entidades descentralizadadse lps drdenes nacional a territorial."

6. La misma Corporacióne n Sentencia del 24 de junio de 2004 Radioaciór, intema No 3246 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre el alcance de la expresión "servicios profesionales· contenida en el articulo 10 del Decreto 128 de 1976. sostuvo: 'El régimen al que se refiere fa citada disposición e$ el oontenido en el Decreto 128 de 1976, expedido por el Presidente de Ja RepOblicae n virtud de tas fscultaáes otorgadas por la Ley 28 de

1974. En los artículos 100y 14 señalados por el ador como violados. el decreto antes referido establece tas siguientes prohfbfclones e fncompattbllk:Jaaesp ara 10s miembros dtl fas jtmtas directivas y representantesl egales de las t1ntidadesd escentraUzedas: 'º· UArtfculo DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los miembros de la• Junt• o Cott~, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán pre•tar aus servicios protHiOnalee en la entidad en la cual actúa a actuaran ni en las

que hagan parte del sector aclministrativc al que aquélla pertenece. ·r. r. "En cuanto al articulo 104• eJ actor considera que éste prohfbe a los gerentes o directores de las entidades des09ntralizadas ·actuar nuevamente~e n ta misma entfdad dentro rJel afio sigulent& al retiro, es decir, desempeñar dentro de é.sep eriodo otro cargo en la enbdad a /a que estaban vinculados. F'or tal razón, a su juicio, el seno, Juan Luis Ve/asco Mosquera no podla ser deslgnadO como ger&nte iiQuidedord e Minercof l.tda. en l.iquidación antes de haber transcurrido dicho término. 'ª Para Sala es lnequlvoco que la norma establece a losq wentes o dlrectorN la prohibici6n de erutar sus servicios profesionales en 111e ntkJfd desc,atraffzadaa la que estuyteron vinculados. dentro del alio s iguiente al retiro. EntencHfodo que los servicios e,roteslonales a 10§ ques e ,yllerel a disposición en camentq puedenf ff prestados bien an virtud de una vinculación hJgalo reglamentarlao,r a mediante unar elaciócno ntractueasl e, ytcfenqtuee e / s,norJ uan Luis\ le/ascMo psqueras e encuentra :fi:l 3 \~1 ·-~,e-· Ci:JrP.:af~. '.7,/fJ ~~!a.: C t.,,:,:"~•:~ .l3'~•1zr. ~i ;:·5•¡_;nea¡;i-;tJta0180CC9177,O

.::-~ .......~. e:t".p.,o c. :-,a: ~a~z=: . :. c i. =.

DE OFlC JURIDrCA NO.DEF AX 0915667647 02 JUL. 2009 05:18PM P4

., .. ~ •:\D DepartamenAtod ministratívo de la FunciónP ública '· -~· Re,,úblicdae Colombia lihet!a1rCnon i g"' ecla re a tpc .t qu ya eli d ca od rr p er se ps ott nln dd eo a lS aU B e rts mer .avi rc al d o af lap ., p Vfe lns cio un laa c/e ios n c eo em a ao t tl sfq du eld fa ,¡g rio t4r sd . os;anadom ediante pA "r rs .e . r s r .m i d is em nto ed, e es M c il na ero rc q ou le L tf du ee . d esignadoc omo tal inmediatamentea espuésd e su renunciaa l cargo de c d" oP oo no dtr 9 el mo s ept l da a en a st ao ee m, n e p l el a n s r aee bgt a, lo ar c q oJ muu e oa en pt r~ eL su ii ds 5 ee nV tc ee i ,t / óa s,s i nac l o hh aM a bbo ees rrq p su aie d sor aa dd s oee s u ig ne n n aac fd tu ooe d n li eqtr u aa i p di uan 6dc 8u o r r ds edo l& r e l ean t im rJ oia S .· p "1ro 6 eh nib tii dci aó dn

Ed ce S LD oe ml eo e n a yc l pcc or i 1t ra lo si u e2c ln e y sm8uf s e ao l d io d , ser e em S 8 m l 1 e3 o i bEd 9 n cd ra : 7 ios aed c8 st l ra eo l , a i r d td so ee eon L drgs e eil l ouoa ay l lns sa E d4 E e sjn e8 u tlo n 9 anrr et dtéim d ad s oge s taa .i a m ds 1 de Dy e9 ir s n9 iej r u D 8 ecdr e, t ci e is y s v c p lc a ie n ór e snu h nn d a da t qe r br ea utn f i l l ec lc i aizu i d sa a el ao e d E l d x a1 n Dep sº td su i e d de I,e ce an ls r l do c e t Da er o tods se m e, c 1Dt n pre 2e ean n 8t ati ao e i cbc d n 1 ei i eod 8 l ni no 7 d tr 1a 6 ae a 9l dn lo i 7d z e 8c te ae syu , d r 1e er r ai9n e st so9t s ,a r 4 p api al , o poo r l r l,a n i s cy ts s ae a e aE ll b i l rba m laD el ia zlp e id aódr ceo nars l e d ase a t e sen os s

dc lE ao en sn s c vfi fu ig u na u n cn r c uat i lo o á c n na u e dl a se on n sd d ec ooa & r s n g e ooo td, dr es o ee s lig ag eú sn m n pa p r l t lo oe e pm oin i aps svoti a dt ru a c ei al d m sno ue t e e cnn at e p re ga ol o rA u . nr ft ai ec lm tu al p o l te3 ea4 m. d pd o oe pl r a aD r l ae oac r se u dt mo e fi1 ir n,9 it5 to i0 vta ad l e o d 1 ep9 a7 r sc3 ul, a é lm ts itt e ue n l as t ree ,, __.. ..~. -- --·e Dd lmqn s ad alo euucu i i r~ m ee s u er ees a m s e cisst l snt ae r tta e b m id at b veb r ro aDov ao l eo c ye i dr Eicr l a o rc d Gei ee n o nie c d cl ej tsn a e o ilo c d ro p re m ei d ac óJrn s ne i doo nuc e t ; f e,i ni e S e s ato d l dtl eas de e d aa ei l eca e c o a Dr r m los t n d aei s i, c nra o át ud meu a sl ssa e cl ire io ,d in s st f o nn i u e1 me vd o dn rO e ano a ae pc dl d r q e

e li oene e ao S u nd us l n u ea te rp D me in fl dsn uu ase ae e at de o yc i r ded s e s ar d .d maet tnl ea e 1dt e ce po n° n u ue r 1 tl d n et ea n a2 r e s ns ro8 m al al t p a d rad l Su ar e mree c In o t milg u1 iia c scau a9 i. p mi aif pn l7 l et o li o ot 6 da o da 7 , e tcs y is ° il d eo lul . g d2 q E ms o'.uy e u i ps m at p l ee3 t an oai D n e r d o dp lat em aee oo sca r cb ds erc a aer emu rto l u t l e iic o as d, ma no u n a1rd cn i o d d8 sr aes n a m 7e dr u ,l t g6t ea o ol i pt a r ds a mmo lo de e, J r ,t o ig u u e e n c1c a nn mn o oo 9 l iti c ma n 9e p bp Js s 4n a ro op o i ,d ro d g l Gt d oo ir u l c ec a eá , e e i io e npn rn lp an en a p cec s nt Jrr creu e i te s uto e,e j eo s no m d n d rt n ts ea it ae ooa,a r El anterior concepto se emite en los términos estableeidose n el artículo 25 del Código ContenciosoA dministratlvo. Cordialmente

·· CLAUDIAP ATRICIA HERNÁNDEZL EÓN

Director¡ Jurídica

Héc: tor JQM. GCJ-601616912009

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