PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Derecho al pago de prestaciones sociales

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contrato realidad docente CONTRATO REALIDAD-Genera efectos jurídicos y patrimoniales para las partes Estos medios probatorios permiten concluir que, en verdad, la accionante desempeñó una actividad igual a la que cumplen los docentes de planta, y en estos casos, permite aseverar que se está frente a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan un contrato realidad, que puede generar efectos jurídicos y patrimoniales para la administración y para el servidor que ha sido contratado en esas condiciones. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Elementos de la relación laboral En este orden de ideas, se concluye que están demostrados los elementos propios de la relación laboral en relación con la ejecución de unos contratos de prestación de servicios, toda vez que la accionante acreditó debidamente sus funciones como docente en el municipio acusado, que se encontraba subordinada y que recibió una remuneración mensual por los servicios prestados; por lo cual, se debe acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia confirmar el fallo de primera instancia. MINISTERIO PUBLICO-Protege el derecho al trabajo y a la igualdad Esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del orden jurídico (art. 277 C.P.), destaca en esta oportunidad, que debe descollar la protección constitucional al trabajo y al derecho de igualdad, instituciones básicas de nuestro Estado Social de Derecho, toda vez que la actividad del servicio docente de carácter oficial, sólo puede ser prestada por servidores públicos a quienes se les considera de régimen especial y por ello debe prevalecer la primacía de la realidad sobre las formalidades impuestas por la administración, en acatamiento del artículo 53 Superior.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 172-2010

IUS 230183 Bogotá, D.C., Agosto 2 de 2010 Doctor

ALFONSO VARGAS RINCÓN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

H. CONSEJO DE ESTADO

E.S.D.

No. REFERENCIA: 080012331000200300737 01

No. INTERNO: 0498-2010

ACTOR: ARACELY OLIVEROS ORTIZ

2

DEMANDADO: DISTRITO DE BARRANQUILLA

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: CONTRATO REALIDAD DOCENTE

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora ARACELY OLIVEROS ORTIZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, incoa demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de obtener la nulidad del oficio del 22 de noviembre de 2002, que le negó los derechos salariales y prestacionales reclamados, durante el periodo comprendido entre el 1° de junio de 1997 al 9 de enero de 2001.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de los salarios y prestaciones sociales, en igualdad de condiciones con los docentes estatales. Pide que se ordene su reintegro al cargo docente del distrito de Barranquilla, de acuerdo con el grado del escalafón que ostenta y que se actualice la condena, conforme al artículo 178 del C.C.A. Solicita también que se declare que no ha existido solución de continuidad en el

servicio y que se cumpla la sentencia según los artículos 176 y 177 ibídem. 1.2. HECHOS Refiere el libelo que, la actora se vinculó a la demandada a través de la Secretaría de Educación, como docente oficial, desde el 1° de junio de 1997 hasta el 9 de enero de 2001, mediante orden verbal del alcalde distrital de la época y cumplida por la Secretaría de Educación, quien le manifestó que se presentara a trabajar al CEB No. 27, como docente de básica primaria de tiempo completo, ya que existía la necesidad del servicio. 3 Precisó que la administración desde el comienzo interpretó sus servicios como órdenes de prestación de servicios, cuando en realidad se tipificó un contrato laboral de hecho, conforme a los artículos 38 y siguientes del C.S.T. Añadió que su desvinculación se produjo a través de la circular 002 del 9 de enero de 2001, de la Secretaría de Educación Distrital, en la cual se ordenó a los rectores y directores de los centros educativos, no asignarle carga académica a los docentes populares o comunitarios, a partir de la fecha de dicha circular. Resaltó que solicitó que se le reconocieran los derechos salariales y prestacionales que le correspondían en su condición de docente, lo que le fue negado mediante el oficio acusado. Precisó que la forma de vinculación que hizo el distrito fue una mera formalidad, encaminada a violar los derechos de tales docentes, pues su desempeño se hizo en igualdad de condiciones de los docentes públicos, en los mismos centros educativos, existió subordinación, cumplimiento de horarios y de una misma programación académica, y atendió

igualmente las directrices del distrito y del Ministerio de Educación Nacional. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La accionante citó como disposiciones violadas, los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 13, 15, 21, 25, 42, 48, 53 y 90 de la C.P.; artículo 86 del C.C.A.; artículos 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, 64 y 65 del C.S.T.; artículos 1613, 1614, 1615 y 1617 del C.C. Citó también diversa jurisprudencia de las altas cortes, relacionadas con su situación laboral. (Fls. 1° al 22 del c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que el acto que debió haber sido demandado fue la Circular No. 0002 de 2001, pues este acto definió la situación de los docentes no vinculados legalmente al servicio educativo del municipio de Barraquilla.

Señaló que la accionante no fue nombrada por la administración distrital ni tomó posesión del cargo como docente distrital, conforme lo dispone al Ley 115 de 4

1994. Propuso las excepciones de caducidad de la acción y de inexistencia de los derechos invocados en la demanda. (Fls. 48 a 50).

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la demandada a pagarle a la actora, a título de indemnización, el

equivalente a las prestaciones percibidas por un docente del municipio, entre el 1° de junio de 1997 hasta el 9 de enero de 2001. Adujo que la actora prestó sus servios a la demandada, como docente y desarrolló la misma actividad material de cualquier otro docente del distrito, por cuanto cumplió órdenes y horarios, prestó el servicio de manera personal y subordinada; con lo cual demostró la presencia de todos los presupuestos que estructuran la relación laboral. Precisó que los educadores estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial y para adquirir tal carácter, es menester estar vinculado al servicio educativo estatal, el cual se hará mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la entidad territorial, como lo exige el artículo 105 de la Ley 115 de 1994. (Fls. 120 a 141 del c.p.).

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada pidió la revocatoria del fallo. Adujo que no se allegó el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes, y que la acción correspondiente era la de controversias contractuales, que es la adecuada para establecer la existencia del presunto contrato de prestación de servicios.

Señaló que no se debió decretar la indemnización porque la actora no estaba vinculada con la administración distrital mediante nombramiento legal, acorde con las exigencias del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 y artículo 122 de la C.P. y que la actora no probó el elemento de la subordinación, ya que lo que hubo fue una coordinación entre las partes. (Fls. 143 a 152).

5

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Corresponde determinar en el asunto sub examine, como problema jurídico, si la actora no tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas en el libelo, como consecuencia de la existencia de un contrato realidad, porque no se allegó el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes y la actora no probó el elemento de la subordinación. 1.1. Esta Agencia Fiscal considera que, en tratándose de relaciones laborales, donde están de por medio derechos fundamentales de los trabajadores, es obligado mirar con mayor detalle la realidad de los acontecimientos que atenerse a las simples formalidades, por más que estas últimas también tengan que ser materia de examen jurisdiccional. 1.2. De acuerdo con lo anterior, cabe anotar que, contrario a lo que se afirma en su recurso de alzada la entidad demandada, pese a que no se allegó el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes y que la actora no ingresó al servicio por concurso ni se posesionó en el cargo, lo cual demuestra que la entidad está alegando en su favor su propia culpa; que cabalmente en esta clase de reclamaciones se observa que la administración no cumplió con los procedimientos legales para vincular a los docentes y lo hizo a través de contratos de prestación de servicios y no a través de una relación legal y reglamentaria como correspondía.

2. Ahora, para poder resolver el presente asunto, debe determinarse con claridad si, pese a tratarse de contratos de prestación de servicios o de órdenes de servicio, como lo afirma la actora, en realidad se trató de un vínculo laboral similar

al que tenían los docentes que laboraban al servicio de la administración distrital, para lo cual debe acudirse a las probanzas que obran en el sub examine. 2.1. En la foliatura obra copia de la Resolución No. 000533 de 1995, por medio de la cual se reconocen y pagan los servicios prestados por la accionante, en el 6 Centro Comunitario de Educación Básica No. 180 del distrito de Barranquilla (fls. 25 y 26 c.p.) 2.2. Figura copia de la certificación de la rectora del Colegio Distrital No. 27 de Santo Domingo de Guzmán, en la cual consta que la accionante laboró en esa institución como docente de tiempo completo, en básica primaria, del 1° de junio, hasta el 30 de noviembre de 1997. (Fl. 28). 2.3. Obra copia de la certificación de la directora del Centro de Educación Básica No. 30, en la cual consta que la accionante laboró en esa institución como docente de básica primaria, del 1° de septiembre, hasta el 30 de noviembre de 1998. (Fl. 29). También aparecen certificaciones, donde consta que la actora se desempeñó como docente en el municipio demandado, del 1° de abril, hasta el 30 de noviembre de 2000. (Fl. 31). 2.4. Aparece copia de la Resolución No. 00012 de 1995, de la Junta Seccional del Escalafón de Bolívar, por la cual se inscribió a la demandante en el Grado Uno (1) del Escalafón Nacional Docente. (fl. 25 c.p.). 2.5. Obra fotocopia autenticada de un oficio del 6 de abril de 2000, suscrito por el

Secretario de Educación Distrital, en el cual presenta a la actora ante el director del Centro de Educación Básica No. 27, para que ésta asuma la carga en básica primaria, a partir del 1° de abril de 2000. (fl. 33). 2.6. Existe oficio del Secretario de Hacienda distrital, en el cual le responde a la actora que: “aparece su acreencia laboral enviado a este departamento por la Secretaría de Educación, del cual anexo formato impreso de la misma”. (fl. 36). 2.7. Obra copia del oficio de la Secretaria de Educación Distrital del 21 de noviembre de 2002 (acusado), en el cual le negó a la actora la petición de pago de todos los factores salariales y prestacionales percibidos por los docentes del municipio. (fl. 38).

3. Acorde con lo anterior, estima esta Agencia Fiscal que hay pruebas y medios de convicción, que permiten concluir que la actora sí estuvo vinculada con la 7 administración distrital del municipio de Barranquilla, en especial las certificaciones de los rectores de los establecimientos educativos, en los cuales prestó sus servicios la demandante como docente del municipio enjuiciado. 3.1. Estos medios probatorios permiten concluir que, en verdad, la accionante desempeñó una actividad igual a la que cumplen los docentes de planta, y en estos casos, permite aseverar que se está frente a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan un contrato realidad, que puede generar efectos jurídicos y patrimoniales para la administración y para el servidor que ha sido contratado en esas condiciones.

3.2. La actora fue contratada mediante ordenes de prestación de servicio y la entidad acusada en el oficio demandado le responde que: “no ha tenido vinculación laboral con el Distrito de Barranquilla, mediante la figura del nombramiento y posesión de su cargo, conforme lo dispone la Ley de Educación para los docentes de los entes territoriales” (fl. 38). De esta manera, debe estarse más a la manera como en realidad se cumplen las funciones docentes, que a las formas que deben seguirse para definir la vinculación laboral, para garantizar, en los términos en que lo exige la Constitución, los derechos fundamentales de las personas. 3.3. Conviene recordar que los educadores públicos de cualquier orden, son empleados oficiales de régimen especial, conforme a lo preceptuado por el art. 3° del Decreto 2277 de 1979. Acorde con lo anterior, el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, señala que la vinculación de personal docente al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial: Artículo 105º.- Modificado Artículo 129 Decreto Nacional 2150 de 1995 decía así: "Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial." Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la 8 planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido

seleccionados y acrediten los requisitos legales. 3.4. Sin embargo, la administración soslayó esta preceptiva y vinculó a la demandante a través de contratos de prestación de servicios o de órdenes de servicios, cuando debió hacerlo mediante el decreto de nombramiento respectivo. Lo que se deduce en el sub examine, es que en realidad se trató de un vínculo laboral igual o similar al de quienes desempeñan tales funciones en la planta de personal, pero disfrazado o disimulado bajo una apariencia (contratos de prestación de servicios), en cuyo caso podría estarse frente a un contrato realidad. 3.5. Como lo ha dicho reiteradamente esta Agencia Fiscal, por el camino de esa clase de contratos, las administraciones de todos los niveles pretenden eludir el cumplimiento de obligaciones laborales o burlar trámites o requisitos legales, por lo que se hace necesario examinar con la mayor atención, la manera como se ha llevado a cabo la actividad contratada. 3.6. En este orden de ideas, se concluye que están demostrados los elementos propios de la relación laboral en relación con la ejecución de unos contratos de prestación de servicios, toda vez que la accionante acreditó debidamente sus funciones como docente en el municipio acusado, que se encontraba subordinada y que recibió una remuneración mensual por los servicios prestados; por lo cual, se debe acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia confirmar el fallo de primera instancia.

4. Finalmente, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del orden jurídico

(art. 277 C.P.), destaca en esta oportunidad, que debe descollar la protección constitucional al trabajo y al derecho de igualdad, instituciones básicas de nuestro

Estado Social de Derecho, toda vez que la actividad del servicio docente de carácter oficial, sólo puede ser prestada por servidores públicos a quienes se les considera de régimen especial y por ello debe prevalecer la primacía de la realidad sobre las formalidades impuestas por la administración, en acatamiento del artículo 53 Superior. 9 CONCEPTO De conformidad con lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, solicita comedidamente de la Sección Segunda, Subsección “A” del Honorable Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada. Atentamente,

DIEGO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

DBB.MÁMC.

consejodeestado2@procuraduria.gov.co