PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede por falsa motivación al fundamentar

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Acuerdo Municipal por incompatibilidad en determinación del impuesto de alumbrado público ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Concejo municipal facultado para fijarlos respecto del impuesto de alumbrado público DEROGACIÓN DE LAS LEYES-Clasificación según regulación legal DEROGATORIA EXPRESA-Definición DEROGATORIA TÁCITA DE NORMA-Consagrada en el Código Civil DEROGACIÓN DE LAS LEYES-La tácita obedece a cambio de legislación e incompatibilidad de ley anterior y nueva según sentencia de la Corte Constitucional NORMAS-Parámetros para determinar incompatibilidad entre ley nueva y ley anterior según la doctrina ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procede por falsa motivación al fundamentarse en norma derogada La Procuraduría Delegada, una vez comparados los Acuerdos 004 de 2005 y 009 de 2005 expedidos por el Concejo Municipal de Becerril del Campo (Cesar), encuentra que el Acuerdo 009, reguló de manera íntegra el impuesto de alumbrado público, toda vez que abordó todos y cada uno de los elementos del impuesto. Por lo anterior, los argumentos esgrimidos por la entidad demandada no desvirtúan los fundamentos en los que basó su decisión el Tribunal de primera instancia…. ….La demandante solicita que en la segunda instancia se declare la nulidad de los actos acusados con un pronunciamiento sobre los demás argumentos de la demanda. De acuerdo con el numeral anterior, al encontrar esta agencia del Ministerio Público que no le asiste la razón al municipio de Becerril frente a la ausencia de la derogatoria tácita del

Acuerdo 004 de 2005, en lo referente al impuesto de alumbrado público que nos ocupa, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos demandados por falsa motivación, al estar fundamentados en una norma derogada. Teniendo en cuenta que la pretensión de nulidad de los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público ha prosperado por falsa motivación, no es necesario que en esta instancia se haga referencia a los demás fundamentos de la nulidad planteados en la demanda. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22124 2 Concepto 052 2016-95580 Bogotá, D.C., 8 de abril de 2016 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 20001233300020130028801

Radicado: 22124

Asunto: Alumbrado público - liquidaciones

Actor: DRUMMOND LTD.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la

Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- DRUMMOND LTD, recibió las Liquidaciones Oficiales del impuesto de alumbrado público Nos. 0493, 0501, 0509, 0517, 0525, 0534, 0546, 0556 y 0566, correspondientes a los meses de agosto de 2012 a abril de 2013, proferidas por el Municipio de BECERRIL DEL CAMPO (Cesar). 2.- Las anteriores resoluciones fueron recurridas en reconsideración y el recurso resuelto en forma desfavorable mediante la Resolución 0095 de 22 de agosto de 2013, proferida por el Secretario de Hacienda del Municipio de Becerril – Cesar. 3.- La sociedad DRUMMOND LTD, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las liquidaciones del impuesto de alumbrado público 0493, 0501, 0509, 0517, 0525, 0534, 0546, 0556 y 0566 de 1 de agosto/12, 1 de septiembre/12, 1 de octubre/12, 1 de noviembre/12, 1 de diciembre/12, 1 de enero/13, 1 de febrero/13, 1 de marzo/13 y 1 de abril/13, respectivamente; mediante las cuales el municipio de Becerril liquidó el impuesto de alumbrado público por los períodos comprendidos entre agosto de 2012 y abril de

2013. Así mismo, demandó la nulidad de la Resolución 0095 de 22 de agosto de 2013, por la cual el municipio resolvió desfavorablemente los recursos de

reconsideración interpuestos contra las referidas liquidaciones oficiales. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicita la demandante que se declare que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público; que no está obligada al pago de las sumas liquidadas y que se ordene el archivo del expediente. 3 Expediente 22124 Citó como normas violadas los artículos 29, 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política; 18 de la Ley 9 de 1991; 27 de la Ley 141 de 1994; 231 de la Ley 685 de 2001; 66 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002; 697, 698 y 699 del Estatuto Tributario; 176 y 179 del Acuerdo 009 de 2005; 9 del Decreto 2424 de 2006 y la Resolución CREG 043 de 1995. 4.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 20 de agosto de 2015, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que DRUMMOND LTD no está obligada a pagar la suma liquidada en los actos que se anulan. Esta decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones: 4.1.- El municipio de Becerril – Cesar, expidió los actos de liquidación oficial del impuesto de alumbrado público demandados, con fundamento en el Acuerdo 004 de 8 de abril de 2005 que adicionó al Acuerdo 002 de 1994 lo referido al IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO, con los artículos 63 A, 63B, 63C, 63D, 63E, 63F y en su

PARAGRAFO 1, estableció las tarifas para unos usuarios, entre los cuales se encuentran las empresas con actividad de minería a cielo roto que utilicen en el municipio instalaciones o infraestructura para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento o transporte para sus productos, con 90 SMLMV. 4.2.- Por medio del Acuerdo 009 del 28 de noviembre de 2005, el municipio adoptó el estatuto de rentas, de procedimiento y régimen sancionatorio tributario del Municipio de Becerril – Cesar. En el artículo 179, el referido acuerdo, estableció las tarifas del impuesto de alumbrado público para los beneficiarios pertenecientes a la categoría residencial, comercial, oficial e industrial para el sector urbano, aplicando la tarifa del 6% del consumo de energía que se cobra actualmente sobre facturación; las tarifas para los propietarios de lotes ubicados en el sector urbano del 40% del valor del impuesto predial a cargo y para el caso de los autoreguladores la tarifa del 10% sobre el costo de la energía generada para su consumo. Así mismo en el artículo 709, el acuerdo estableció que deroga las “demás disposiciones que le sean contrarias”. Al revisar el conjunto normativo del Acuerdo 009 de 28 de noviembre de 2005, se observa que éste regula íntegramente los asuntos rentísticos del municipio y desarrolla lo concerniente al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, tanto en su definición, como en el hecho generador, sujetos activos y pasivos, base gravable, tarifas y demás. En el caso bajo análisis, la Sala encuentra que existe una derogatoria tácita del Acuerdo 004 de 8 de abril de 2005, por parte del Acuerdo 009 de 28 de noviembre de

2005. Por lo tanto, la regulación que de este impuesto hiciere el Acuerdo 004 de 2005 quedó derogada con la entrada en vigencia del Estatuto de Rentas contenido en el Acuerdo 009 de 2005.

Por lo anterior, el Municipio de Becerril del Campo – Cesar, al momento de liquidar el impuesto de alumbrado público al posible contribuyente DRUMMOND LTD., no podía Expediente 22124 4 soportar dichas liquidaciones en el Acuerdo 004 de 2005. Por lo tanto, en los actos de liquidación existió una falsa motivación pues no podía invocarse una norma derogada. 5.- El municipio de Becerril – Cesar, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia exponiendo su inconformidad en los siguientes términos: Conforme con el artículo 72 del Código Civil, la derogación tácita se presenta cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, pero queda vigente la ley anterior en todo aquello que no pugne con la nueva ley. La doctrina suministra tres parámetros para determinar la incompatibilidad entre la ley nueva y la anterior, los cuales deben ser concurrentes: igualdad de materia en ambas leyes, identidad de los destinatarios de sus mandatos y contradicción e incompatibilidad entre los fines de los preceptos. No se puede predicar que el Acuerdo 009 de 2005 haya derogado íntegramente al Acuerdo 004 de ese mismo año por cuanto: (i) el artículo 709 del Acuerdo 009 al tratar las normas a derogar no hace referencia al Acuerdo 004; (ii) el Acuerdo 009 no

regula íntegramente la materia que trata el Acuerdo 004, es decir no regula en su integridad del impuesto al alumbrado público y (iii) no existe incompatibilidad entre lo regulado por el Acuerdo 009 y lo reglamentado en el Acuerdo 004, respecto del impuesto de alumbrado público. 6.- La sociedad DRUMMOND LTDA., apeló de forma adhesiva la decisión del Tribunal, manifestando así su inconformidad: No obstante se comparte la decisión del despacho de primera instancia de acoger las pretensiones de la demanda con fundamento en la derogatoria tácita del Acuerdo 004 de 2005, con ocasión de la expedición del Acuerdo 009 de 2005, este recurso se interpone con el fin de que el juez de segunda instancia se pronuncie y analice los argumentos restantes de la demanda para declarar la nulidad de los actos acusados. Se solicita pronunciamiento de fondo sobre (i) la aplicación de las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad del Acuerdo 004 de 2005; (ii) la prohibición de gravar la explotación de recursos no renovables con tributos territoriales y la producción con destino a ser exportada; (iii) prohibición de delegar, en particulares, funciones de administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposiciones de sanciones; (iv) el alcance del contrato de concesión para el servicio de alumbrado público el cual estipula que dicho servicio sólo se prestará en la cabecera municipal; pues la sociedad no tiene presencia alguna en la cabecera municipal y no puede ser usuario potencial del servicio de alumbrado público y (v) la

vulneración de las normas superiores en que han debido fundarse los actos administrativos acusados. Además, solicita que la posibilidad de que la sociedad sea sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público sea analizada a la luz de los últimos fallos del Consejo de Estado1, los cuales otorgan plena prosperidad a los argumentos expuestos. 1 Expedientes 44001233100020040007504, 85001233100020090000201, 15001233100020070047201. 5 Expediente 22124 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de las Liquidaciones del Impuesto de Alumbrado Público 0493, 0501,0509, 0517 y 0525 de 2012; 0534, 0546, 0556 y 0566 de 2013 y de la Resolución 0095 del 22 de agosto de 2013 que confirmó las citadas liquidaciones, actos expedidos por el Municipio de Becerril del Campo - Cesar, correspondientes al período comprendido entre agosto de 2012 y abril de 2013. Precisado lo anterior, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto, teniendo en cuenta los términos en que las partes interpusieron el recurso de apelación contra la sentencia del a quo.

1.- APELACION MUNICIPIO DE BECERRIL – CESAR.

Para esta agencia del Ministerio Público no está llamado a prosperar el cargo expuesto por la entidad demandada, en cuanto a la no configuración de la derogatoria tácita del Acuerdo 004 de 2005, con la expedición del Acuerdo 009 de 2005. Sobre la derogación de las leyes ha establecido el Código Civil: “ARTICULO 71. CLASES DE DEROGACION. La derogación de las leyes podrá

ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. ARTICULO 72. ALCANCE DE LA DEROGACION TACITA. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.” Así mismo, la Corte Constitucional2 sobre la derogación tácita ha sostenido que ésta obedece a un cambio de legislación y a la existencia de una incompatibilidad entre la ley anterior y la nueva, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total. Ha concluido la Corte que “la derogación tácita es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad.” La Procuraduría Delegada, una vez comparados los Acuerdos 004 de 2005 y 009 de 2005 expedidos por el Concejo Municipal de Becerril del Campo (Cesar), encuentra que el Acuerdo 009, reguló de manera íntegra el impuesto de alumbrado público, toda vez que abordó todos y cada uno de los elementos del impuesto. Por lo anterior, los argumentos esgrimidos por la entidad demandada no desvirtúan los fundamentos en los que basó su decisión el Tribunal de primera instancia. 2 Sentencia C-091 de 2011

Expediente 22124 6

2.- APELACIÓN SOCIEDAD DEMANDANTE.

La demandante solicita que en la segunda instancia se declare la nulidad de los actos acusados con un pronunciamiento sobre los demás argumentos de la demanda. De acuerdo con el numeral anterior, al encontrar esta agencia del Ministerio Público que no le asiste la razón al municipio de Becerril frente a la ausencia de la derogatoria tácita del Acuerdo 004 de 2005, en lo referente al impuesto de alumbrado público que nos ocupa, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos demandados por falsa motivación, al estar fundamentados en una norma derogada. Teniendo en cuenta que la pretensión de nulidad de los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público ha prosperado por falsa motivación, no es necesario que en esta instancia se haga referencia a los demás fundamentos de la nulidad planteados en la demanda. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado