PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla en el servicio médico

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en el servicio médico CARGA DE LA PRUEBA-Historia clínica El apelante alega que la carga de la prueba de aportar la historia clínica corresponde a la demandada. No obstante para el Ministerio Público en el presente caso no puede operar la inversión de la carga de la prueba, cuando se advierte que al parecer existió un error en el requerimiento, pues no se sabe si la solicitud hecha para obtener la prueba determinó el lugar donde reposaba la misma, ya que no obra copia del oficio 143 mediante el cual se requiere la historia clínica para sostener de manera categórica que la solicitud estuvo bien elaborada, ya que la historia clínica solicitada correspondería a la que reposa en la clínica Belén de la Policía Nacional y la allegada es la que obra en los archivos de la Clínica de la Policía de Envigado, al parecer centros hospitalarios diferentes. En este orden de ideas, mal podría exigírsele a la demandada el deber de aportar dicha historia clínica, cuando no se evidencia que haya retirado el oficio que requiere la información, ni que haya tenido a su cargo el trámite y cumplimiento, pues sobre tal aspecto el auto que la ordenó no le impuso tal deber de manera expresa. En conclusión la historia clínica allegada o está incompleta o no corresponde al centro hospitalario a que se refiere el demandante, por lo que se debería reintentar su recaudo. DEBIDO PROCESO-Controversia de medios probatorios Aunado a la ausencia de tal medio de prueba hay que destacar el silencio del a-quo sobre la prueba técnica solicitada por la entidad pública, la que igualmente debería ser

recabada en aras de garantizar el derecho de las partes al debido proceso y a la controversia sobre los mencionados medios probatorios. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 44077

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 0214/ 2012

Bogotá, D.C., 14 de agosto de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 0500 1233 1000 2000 00246 01 (44077)

Acción: Reparación Directa

Actor: Gliceria Bedoya Arias y otros

Demandadas: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Gliceria Bedoya Arias (Cónyuge), Neiva Lucero, Luz Dary, Sol Mary, Luz Estrella, Tiberio León, José Darío y Danelly del Socorro Arenas Bedoya (hijos), presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se le declare patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor José Leonel Arenas Vargas, que devino por falla en la atención médica

(Cfr. fls. 14 a 22 C.1). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 44077 1.2. La demandada manifestó que no es cierto que el paciente haya sido atendido a las 10 de la mañana del día 4 de enero de 1998, pues el servicio se le prestó a la 1.15 de la tarde, se le diagnosticó “costocondritis” y se le formularon antiinflamatorios, alega que no existió falla en la atención médica pues ésta se le prestó en forma óptima y adecuada (Cfr. fls. 50 a 53 C.1) 1.3. El a-quo denegó las pretensiones. Señaló que la actividad probatoria de la parte actora fue deficiente. Indicó que no se probó la causa de la muerte ni se allegó constancia de necropsia (Cfr. fls. 90 a 100 C.2). 1.4. Apeló la parte actora. Alega que existió omisión del ente hospitalario por cuando en la historia clínica no aparece la nota de atención del paciente. Manifestó que no se atendió la lex artis, pues no se ve la diligencia y cuidado en la atención médica. Sustenta la falla en la atención médica alegando que en el certificado de defunción no se consignó la causa de la muerte. Aduce que la carga de la prueba de aportar la historia clínica corresponde a la demandada, y

dice que la misma fue manipulada y no fue aportada ocultando la verdadera causa de la muerte (Cfr. fls. 102 a 104 C.2).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar si se probó que hubo falla en la prestación del servicio médico al señor Arenas Vargas, que ocasionó su fallecimiento.

2.1. Caducidad Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 44077 La muerte del señor José Leonel Arenas Vargas se produjo el 4 de enero de 1998, la demanda se presentó el 15 de diciembre de 1999 (Cfr. fl. 22 C.1), por ende la acción se ejercitó en tiempo1. 2.2. Daño Al proceso se allegó copia del registro civil de defunción del señor José Leonel Arenas Vargas (Cfr. fl. 4 C.1), por lo que está acreditada la ocurrencia de la muerte que se alega como hecho dañino. 2.3. Legitimación Al proceso se allegaron copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de Neiva Lucero Arenas Bedoya (Cfr. fl. 5 C.1) Luz Dary Arenas Bedoya (Cfr. fl. 6 C.1), Sol Mary Arenas Bedoya (Cfr. fl. 7 C.1), Luz Estrella Arenas Bedoya

(Cfr. fl. 8 C.1), Tiberio León Arenas Bedoya (Cfr. fl. 9 C.1), José Darío Arenas Bedoya (Cfr. fl. 10 C.1), Danelly del Socorro Arenas Bedoya (Cfr. fl. 11 C.1), en los que aparece que son hijos de José Leonel Arenas. Se allegó copia auténtica del registro civil de matrimonio de José Leonel Arenas Vargas y Gliceria Bedoya Arias (Cfr. fl. 3 C.1), por lo que está acreditada la calidad de cónyuge de la señora Bedoya Arias. 2.4. Título de imputación En sus conceptos, esta agencia del Ministerio Público ha dicho que el régimen de responsabilidad aplicable a los asuntos relacionados con la falla en el servicio médico asistencial, por regla general, habrá de ser el de falla probada2. 1 Dentro del término de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, artículo 136 del C.C.A. 2 Entre otros conceptos de 2012, Nos. 09 del 17 de enero, 052 del 6 de marzo, 109 y 112 del 4 de mayo, 170 del 4 de julio, 173 del 6 de julio, 180 del 12 de julio y 184 del 13 de julio de 2012. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 44077 El Consejo de Estado, en sentencia del 28 de enero de 2009, expediente No.

16.700, expresó: “La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, como quiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes3, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las

entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”4. 3 (pie de página de la cita) Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 44077 Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la

falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante5, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado6, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la

mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.” 2.5. Caso concreto 5 (pie de página de la cita) Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil – que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, expediente No.16.402. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056

Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 44077 La parte actora solicitó en la demanda que se requiriera a la Policía Nacional Seccional Antioquia para que allegue copia integra y auténtica de la historia clínica correspondiente al desarrollo de la asistencia médica brindada al señor José Leonel Arenas Vargas para el 4 de enero de 1998, en la clínica Belén de esa institución (Cfr. fl. 20 C.1). A su vez la demandada solicitó que se oficiara a la Clínica Nuestra Señora de Belén, para que allegue copia del registro diario de actividades en el servicio médico prestado al señor José Leonel Arenas Vargas y solicitud de informe médico científico al Instituto de Medicina Legal sobre la patología padecida por el paciente, el tratamiento y las reacciones colaterales (Cfr. fl. 52 C.1). El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 21 de enero de 2000, dispuso la práctica de la primera de las pruebas en comento y guardó silencio frente a la segunda (Cfr. fl. 59 C.1). En cumplimiento de lo dispuesto por el a quo fue librado el oficio 143, al que se le dio respuesta por el Jefe de Sanidad del Departamento de Policía de Antioquia allegando en 3 folios copia de la historia clínica del señor José Leonel Arenas que reposa en los archivos de la Clínica de la Policía de Envigado (Cfr. fls. 64 y ss. C.1).

La Historia Clínica consta de tres folios, en la que hay nota de enfermería (enmendada) realizada para la fecha 4 de enero de “8”, que permitiría inferir que la misma corresponde al año 1998. En concepto del Ministerio Público, la citada documentación corresponde a la atención inicial por el servicio de urgencias, pero no se puede concluir de forma inequívoca que fue alterada o “manipulada” como lo alega la recurrente. En la contestación de la demanda se admite que al señor Arenas se le prestó la atención médica debida y se le diagnosticó “costocondritis”, y para acreditarlo se aportó copia de registro diario de actividades, en la que aparece que el paciente fue atendido a la 1.15 p.m. (Cfr. fl. 55 C.1) y con la demanda se allegó la formula médica en la que se le recetó tratamiento con diclofemor (Cfr. fl. 13). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 44077 Los anteriores documentos no son suficientes para determinar si en la atención que se brindó al paciente hubo desconocimiento de la lex artis, pues no consta diagnóstico, exámenes y tratamiento que se le prescribió y por ello se adolece de los elementos de prueba necesarios para estudiar la posible responsabilidad por falla en el servicio médico. El apelante alega que la carga de la prueba de aportar la historia clínica

corresponde a la demandada. No obstante para el Ministerio Público en el presente caso no puede operar la inversión de la carga de la prueba7, cuando se advierte que al parecer existió un error en el requerimiento, pues no se sabe si la solicitud hecha para obtener la prueba determinó el lugar donde reposaba la misma, ya que no obra copia del oficio 143 mediante el cual se requiere la historia clínica para sostener de manera categórica que la solicitud estuvo bien elaborada (Cfr. fl. 59 vto.), ya que la historia clínica solicitada correspondería a la que reposa en la clínica Belén de la Policía Nacional (Cfr. fl. 20 C.1) y la allegada es la que obra en los archivos de la Clínica de la Policía de Envigado, al parecer centros hospitalarios diferentes. En este orden de ideas, mal podría exigírsele a la demandada el deber de aportar dicha historia clínica, cuando no se evidencia que haya retirado el oficio que requiere la información, ni que haya tenido a su cargo el trámite y cumplimiento, pues sobre tal aspecto el auto que la ordenó no le impuso tal deber de manera expresa. En conclusión la historia clínica allegada o está incompleta o no corresponde al centro hospitalario a que se refiere el demandante, por lo que se debería reintentar su recaudo. Aunado a la ausencia de tal medio de prueba hay que destacar el silencio del aquo sobre la prueba técnica solicitada por la entidad pública, la que igualmente debería ser recabada en aras de garantizar el derecho de las partes al debido proceso y a la controversia sobre los mencionados medios probatorios.

7 La que conforme a sentencia del 22 de abril de 2004 expediente 14080 consiste en que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 44077 Soportados en tales presupuestos fácticos, el Ministerio Público estima que como no se dan los eventos que prevé el artículo 214 del C.C.A. sería procedente acudir a lo previsto en el artículo 169 del C.C.A., para que se disponga de manera oficiosa la práctica de tales pruebas, caso en el cual se solicita que una vez allegadas se vuelva a correr traslado a las partes y al Ministerio Público para escuchar de nuevo alegatos, frente al acervo probatorio así complementado. De no disponerse de manera oficiosa el recaudo probatorio, se deberán denegar las pretensiones de la demanda, pues se carece de los soportes

probatorios necesarios para predicar la falla del servicio médico asistencial que se alega. En conclusión, en concepto del Ministerio Público, de no disponerse el recaudo probatorio que corresponda para el esclarecimiento de la verdad, el fallo apelado deberá ser confirmado, denegando las pretensiones de la demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co