PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por presunta falla en la prestación del servicio médico obstétr

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla en la prestación del servicio médico obstétrico DAÑO ANTIJURÍDICO-La paciente presentaba unas condiciones patológicas propias y pre existentes Para esta Delegada, es evidente que el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la etapa del parto, la atención post-parto y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención). Partiendo de la anterior premisa, tal como lo refiere el Tribunal de Risaralda en sus consideraciones, las condiciones fisiológicas de la paciente no eran normales, lo cual no sólo quedó descrito en la historia clínica que reposa en la E.S.E. HUSJ; sino que también fue indicado desde su remisión al centro asistencial, donde se señaló que la paciente era remitida con una impresión diagnóstica de PREECLAMPSIA SEVERA Y MIOMATOSIS SEVERA, por lo cual, dadas las condiciones fisiológicas pre existentes de la paciente, las mismas independientemente del momento en que se hiciera la cesárea, siempre iban a estar presentes y por consiguiente siempre iban a implicar complicaciones en el acto del tratamiento médico y quirúrgico. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-No se probó la falla en la prestación del servicio Conforme a los breves argumentos antes expuestos, y a las pruebas obrantes, esta

Delegada de la Procuraduría, considera que quedó demostrado que la paciente presentaba unas condiciones patológicas propias y pre existentes, como lo era la miomatosis severa, la cual se encontraba por fuera del ámbito de responsabilidad de las entidades que le prestaron atención médica a la gestante, siendo esa patología la que desencadenó la complicación de la cesárea y por consiguiente la del parto; por otro lado la hipertensión arterial que padecía era severa, al punto que era casi imposible lograr mantener por lo menos 7 semanas más al feto en el útero, sin que se pusiera en riesgo el binomio madre e hijo. Con relación al recién nacido, es claro y consta en la historia clínica que las posibilidades de sobrevida eran complicadas atendiendo a la corta edad gestacional (30 semanas) debido a la poca madurez fetal. Así las cosas, ante la ausencia de pruebas –directas– que indiquen que la muerte del niño recién nacido hubiere sido causa de la atención médica y quirúrgica suministrada por las entidades demandadas, tanto a la madre como al niño en el momento del parto – entendido por taltanto su etapa previa como la etapa misma del nacimiento, no puede declararse la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, por cuanto no se probó la falla en la prestación del servicio por parte de las mismas y no se estructuró la causalidad que la parte actora alegó entre aquélla y el daño. RESPONSABILIDAD EN GINECO OBSTETRICIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) CONCEPTO No. 133 / 2013

Bogotá, D.C 4 de julio de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE: 660012331000201000289-01 (46508) Acción de Reparación Directa

ACTOR: Adriana Cardona Muñoz y Otros DEMANDADO: Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Otros Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / No se presento falla en la prestación del servicio médico obstétrico. / La paciente presentaba unas condiciones patológicas propias y pre existentes, como lo era la miomatosis uterina severa e hipertensión arterial severa, las cuales se encontraban por fuera del ámbito de responsabilidad de las entidades que le prestaron atención médica a la gestante. / El daño irrogado no devenido de la actuación médico asistencial brindada por las entidades demandadas.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

1. La demanda – Hechos

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio de la demanda, se extractan los siguientes: La señora Adriana Cardona Muñoz, afiliada a Cosmited Ltda., en calidad de docente del magisterio y para el año 2008 inició gestación diagnosticándosele durante los controles: miomatosis uterina severa. El 16 de diciembre de 2008, acude a consulta médica, es remitida a la UCI neonatal en el Hospital San Jorge en compañía de familiar, con IDX de

PREECLAMPSIA SEVERA.

El día 18 de diciembre de 2008, se programa cesárea de emergencia. Se reporta la cesárea segmento corporal + histerectomía subtotal, de donde el hallazgo es útero gigante con múltiples miomas de todos los tamaños, con nacimiento de feto severamente deprimido, requirió maniobras de reanimación y es llevado a UCI neonatos. El 19 de diciembre de 2008, se aprecia el estado crítico del hijo con el siguiente

diagnóstico: afectado pos ruptura prematura de membranas, en paro, con maniobras de reanimación, cianótico, en malas condiciones generales, con sufrimiento fetal agudo y asfixia neonatal, recién nacido pretermino, asfixia del nacimiento severa, síndrome de dificultad respiratoria. El 25 de diciembre de 2008 -séptimo día-, se consigna: malas condiciones con salida de abundante leche con sangre rutilante por boca, salida de material lechoso con sangre, pintas café y cuncho de café, no deposición, el médico observa perforación, se informa al cirujano y se traslada a cirugía pediátrica, posterior a la intervención se anota drenaje de material fecaloide y cuncho de café. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) El paciente continua en estado critico, los diagnósticos son iguales que desde el inicio con el agravante de ENTEROCOLITIS NECROTIZANTE del feto y del recién nacido, se lleva a cirugía donde lo que se encuentra es desgarrador: necrosis en su totalidad de colon y aproximadamente 90% de intestino delgado y regresa nuevamente a la UCI neonatal, sin ningún pronóstico favorable, en estado crítico.

El 26 de diciembre de 2008 -octavo día de vidalos diagnósticos son iguales excepto que se diagnostica "ENTEROCOLITIS NECROTIZANTE GRADO III", la evolución de la criatura es pésima. Se le hace maniobras de reanimación y el paciente fallece. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Clínica los Rosales Manifestó su oposición a la pretensión de declaración de responsabilidad administrativa, puesto que el régimen jurídico aplicable no puede ser la falla presunta, por no ser una entidad de Derecho Público. Considera que la actora deberá probar, además de la conducta activa u omisiva y del pretendido daño, la relación de causalidad, con fundamento normativo en el Art. 90 de la Constitución Nacional. Además por cuanto no se reúnen, los presupuestos legales requeridos para la imputación de responsabilidad en el presente caso: La exigencia de responsabilidad por culpa, tanto contractual como extracontractual.

Propuso como excepciones: 1Inaplicabilidad de la Teoría de la falla del servicio a las entidades de derecho privado. 2-Inexistencia de requisitos que permitan constituir la causalidad.

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) 1.2.2. Hospital San Jorge de Pereira

En resumen, señala que las complicaciones con las que nació el bebé fueron propias de su estado de prematurez, tales como la membrana hialina, enterocolitis necrotizante, entre otros, no obstante una vez nace el bebé al mismo le son brindas todas las atenciones requeridas sin escatimar esfuerzo alguno por salvar su vida, sin que esto haya sido posible debido a su corta edad gestacional. De igual forma se, resalta que las posibilidades del sobrevida del bebé fueron ampliamente explicadas a la madre desde la primera valoración que le fue realizada a la actora por parte del Dr. Torres, cuando le indicó los riesgos y las pocas posibilidades de sobrevida del bebé por la corta edad gestacional y por el peso del mismo. Propuso como excepciones las siguientes: 1Inexistencia o falta de configuración de falla del servicio o ausencia de responsabilidad administrativa. 2Obligación de medio y no de resultado. 3. Inexistencia del Nexo Causal entre el Acto Médico y el Daño. 4. Valoración exagerada de los Perjuicios. 1.2.3. La llamada en Garantía - La Previsora S.A. Compañía de Seguros Se opone a todas y cada una de las pretensiones, porque no le asiste responsabilidad alguna a la entidad asegurada y por ende a la llamada en garantía en los hechos que dan origen a la demanda, pues la atención brindada en el Hospital Universitario San Jorge a partir del 16 de diciembre del año 2008 a una de las demandantes, fue diligente, oportuna y suficiente para el estado de salud del binomio madre - hijo.

Frente a la demanda propuso las siguientes excepciones: 1. Indebido agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en la Ley 1285 de 2009 y el Decreto Reglamentario 1716 De 2009. 2. Ausencia de causa para demandar por no 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) haberse configurado Falla en el Servicio. 3. Excepción de límite del valor asegurado en relación al reconocimiento de perjuicios morales. 4. La Genérica. 1.2.4. La llamada en garantía – Seguros del Estado Se opone a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, todo con base en el escrito de contestación de la demanda realizado por la Clínica Los Rosales y especialmente con las excepciones de fondo formuladas. Además fue enfática en rechazar la presunta falla médica, tal como lo hace la Clínica Los Rosales, especialmente, porque de acuerdo a su respuesta se establece que por parte de esta entidad, los servicios de salud que la paciente requería, se prestaron de manera integral, eficiente, profesional y oportuna. Propone como excepciones de la demanda: En coadyuvancia, las propuestas por la Clínica Los Rosales y además: Inexistencia de las obligaciones demandadas, por inexistencia del Nexo Causal

Se opone al llamamiento en Garantía y frente a él propone como excepciones: 1. Inexistencia de la obligación por Inexistencia del Siniestro. 2. Inexistencia de la obligación a cargo de la Aseguradora por inexistencia de responsabilidad a cargo de la asegurada Clínica Los Rosales. 3. Clase de Póliza Otorgada. 4. Lucro Cesante Riesgo No Asumido. 5. Reducción del seguro por pago de siniestro. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, declaró improspera la excepción presentada por la llamada en garantía que denominó “Indebido agotamiento del requisito de procedibilidad establecido por la Ley 1285 de 2009 y el Decreto Reglamentario 1716 de 2009. Negó las suplicas de la demanda en tanto no se acreditó la falla en servicio. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) Concluyó el Tribunal que ante el señalamiento de un embarazo que no era normal, por las condiciones físicas de la paciente -avanzada edad, miomatosis uterina severa, preclampsia, etc.- y el acervo probatorio que indica que la conducta de los galenos y las instituciones médicas demandadas fue acorde a los protocolos

médicos, atenciones oportunas, adecuadas e idóneas ante las graves complicaciones que presentó la paciente y la ubicación del niño en el útero, no hay lugar a declarar la falla en el servicio, elemento sine qua non para abrirse paso a la responsabilidad Administrativa deprecada. Adicionalmente estimó que deben negarse las súplicas de la demanda, toda vez que no existen pruebas que permitan inferir que el daño irrogado a la parte demandante hubiere devenido de la actuación médico asistencial brindada por las entidades demandadas y si dentro de esas actuaciones se produjo o no alguna irregularidad atribuible a ellas, y si como consecuencia de ello se produjo el daño a la parte actora. 1.2. Argumentos de la apelación. 1.2.3. La parte actora. El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelación, mediante el cual señaló que la sentencia paso por alto el proceso de embarazo y controles prenatales de la gestante y que si detenemos la mira a esa etapa, fácilmente se llega a la conclusión que los controles prenatales y seguimiento de la gestante fueron demasiadamente malos. Manifiesta que es cierto y no tiene discusión el hecho de que el embarazo de la señora Adriana Cardona era considerado de alto riesgo debido a la edad y miomatosis, pero lo que si cuestiona es lo poco que hicieron las entidades para 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) prolongar el embarazo, pues considera que no se realizó un seguimiento, control y tratamiento especial. Considera que ante el hecho de que la gestante desarrolló durante su estado de gravidez una patología de miomatosis, y no obstante tener diagnóstico de amenaza de parto pretermino, no se agotó el protocolo médico de vigilancia de su presión arterial como tampoco de seguimiento por la especialidad de ginecología.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Son administrativa y patrimonialmente responsables las entidades demandadas como consecuencia de la tardía y defectuosa atención médica e intervención quirúrgica -cesárearealizada a la señora Adriana Cardona Muñoz, que conlleve a predicar la responsabilidad, en primer lugar, en la afectación física "Histerectomía subtotal que le impide quedar embarazada" y, en segundo lugar, la muerte de su hijo ocho días posteriores al parto? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio público de salud. Consejo de Estado El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo incorporó el concepto de la

carga dinámica de la prueba, para sustentar que no en todos los eventos se podía acudir de forma tajante al régimen de falla presunta, para efectos de determinar la 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) responsabilidad del Estado en materia de servicios médicos, fue así como en providencia de 10 de febrero de 20001 expuso: "En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el

recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. Así pues, en un pronunciamiento posterior sostuvo, que entratándose de probar la relación de causalidad, no siempre es posible demostrarla a través de prueba directa, por lo que, en aras de aligerar la carga demostrativa a cargo del demandante, se admitió la prueba indiciaria como mecanismo idóneo para sustentar los fundamentos de hecho de la demanda; Así lo manifestó en sentencia de 14 de junio de 20012, al respecto sostuvo: "Se observa, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión -ni siquiera eventual - del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se 1 Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicación Número 11878 Actor JOSE REINALDO DURAN SERRANO Y Otros 2 Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicación Número 11901, Actor

WALFREDO PUELLO ROYO

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil - si no imposible - para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención". Finalmente, en sentencia de 31 de agosto de 20063, el H. Consejo de Estado fijó su posición en cuanto al tema se refiere, en conclusión, retomó el sistema de falla probada. En la referida providencia la H. corporación señaló que: "Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los

medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa ". 3 Consejera Ponente Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO, Número Radicación 15772, Actor MARIA

aLGA SEPUL VEDA RAMIREZ.

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) 2.2.2. La responsabilidad médica obstétrica. Al respecto el Consejo de

Estado se ha pronunciado: 4

La responsabilidad por los daños causados con la actividad médica, por regla general está estructurada por una serie de actuaciones que desembocan en el resultado final y en las que intervienen, en diversos momentos, varios protagonistas de la misma, desde que la paciente asiste al centro hospitalario, hasta cuando es dada de alta o se produce su deceso. Esa cadena de actuaciones sobre la paciente no es indiferente al resultado final y por ello, la causa petendi en estos juicios debe entenderse comprensiva de todos esos momentos, porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier acción u omisión que se produzca durante todo ese proceso. En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado5. En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o 4 Consejo de Estado – Sección Tercera. M.P. Ruth Estella Correra Palacios, exp. 1995-02036 (19801) del 7 de abril de 2011. 5 En sentencia de 10 de febrero de 2000, exp: 11.878 dijo la Sala: “...en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presenta normal, es decir,

sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles...En casos como estos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y no con una patología”. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal. Decía la Sala: “La entidad demandada sostiene su inconformidad frente al fallo protestado con el argumento de que la obligación médica es de medio y no de resultado; de tal manera que habrá falla del servicio, no cuando teóricamente era posible evitar el resultado dañoso, sino cuando, dentro de la realidad de los hechos, existió negligencia médica al no aplicar o dejar de aplicar unas técnicas que son comúnmente aceptadas en el medio científico.

“Es cierto que, en forma pacífica, se ha aceptado la tesis según la cual, por regla general, en la actividad médica la obligación es de medio, no de resultado; se ha dicho que el compromiso profesional asumido en dicha actividad tiende a la consecución de un resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina no es una ciencia exacta. En otros términos, el galeno no puede comprometer un determinado resultado, por que éste depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa actividad médica, sino que tienen incidencia, en mayor o menor nivel, según el caso, otras particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra sujeta dicha actividad y a que se expone el paciente. “Sin embargo, en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’6, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles, como sucedió en el presente caso. En efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y quien durante el curso del proceso de embarazo no registró problemas que ameritaran un tratamiento especial. “En casos como éstos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza,

en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología. 6 MELLONI. Diccionario Médico Ilustrado. T. IV, p. 412. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.46508 (660012331000201000289-01) No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla7. En sentencia de 14 de julio de 20058, dijo la Sala: “Debe precisarse, en esta oportunidad, que las observaciones efectuadas por la doctrina, que pueden considerarse válidas en cuanto se refieren a la naturaleza especial y particular de la obstetricia, como rama de la medicina que tiene por

objeto la atención de un proceso normal y natural, y no de una patología, sólo permitirían, en el caso colombiano, facilitar la demostración de la falla del servicio, que podría acreditarse indiciariamente, cuando dicho proceso no presenta dificultades y, sin embargo, no termina satisfactoriamente. No existe, sin embargo, fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante pueda ser exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad. Y más exigente será, en todo caso, la demostración del mismo, cuando se trate de un embarazo riesgoso o acompañado de alguna patología”. En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la sección en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se 7 ? Sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp: 14.767 8 Exp. No. 15.276. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA AN