PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Responsabilidad por muerte de soldado regular

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por muerte de soldado regular TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Falla probada Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se sucedieron los hechos obran pruebas documentales debidamente aportadas, que además son documentos públicos que tienen su origen en la Entidad demandada. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Daño antijurídico/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Indemnización de perjuicios En el evento de haber duda sobre la falla del servicio, el régimen de responsabilidad aplicable al caso sería de carácter objetivo, pues frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio, a la imposición de una carga o un deber público, razón por la cual la organización estatal debe retornarlos a la sociedad indemnes, en las mismas condiciones que los reclutó, pues debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, además que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública. PERJUICIOS MORALES-Tasada por arbitrium judicis Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que si bien en el plenario no obran elementos de juicio concretos que acrediten directamente la existencia y entidad de tales sentimientos de tristeza y dolor, según las reglas de la

experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. Así las cosas, procede la indemnización a favor de la madre y sus hijas por concepto de perjuicios morales, la cual deberá ser tasada arbitrium judicis, considerando que se trata de daño en su mayor grado, para el cual la jurisprudencia suele tasar la indemnización en 100 SMLMV para cada uno de los parientes. PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante/PERJUICIOS MATERIALES-Daño emergente La parte actora solicita se le reconozcan perjuicios materiales a título de lucro cesante durante el periodo comprendido entre el día de la muerte del soldado y la fecha efectiva del pago. En concepto del Ministerio Público se deben reconocer perjuicios por lucro cesante desde el día de la muerte del SLR. y la fecha en la que cumpliría 25 años pues como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, se presume que un hijo ayuda a sus padres hasta el momento en el que inicia una vida independiente. Así las cosas, se tiene que el SLR. falleció el 3 de octubre de 1997. Desde esta fecha hasta el 13 de marzo de 2000, año en el que el joven habría cumplido 25 años de edad, transcurrieron un total de 29 meses y 10 días que será el lapso a indemnizar por lucro cesante consolidado al que tiene derecho la señora, madre del occiso. Determinado el tiempo a ser indemnizado, el salario base de liquidación, que no es otro que el salario mínimo mensual legal vigente, como quiera que las reglas de la sana crítica indican que

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consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 26082 una persona laboralmente activa, no podría devengar menos de este monto. A esa suma se adicionará el 25% por prestaciones sociales y se deducirá el 25% de gastos para el propio sostenimiento.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 138/2012

Bogotá D. C., 29 de mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 26082 (50001233100019990028501)

Acción Reparación Directa

Actor: María del Carmen Barón Palencia y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES María del Carmen Barón Palencia, María Marcela y Mary Luz Castro Barón, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional, para que se les declarara administrativamente responsables de la muerte del soldado regular José Luís Castro Barón, en hechos ocurridos el 3 de octubre de 1997, en desarrollo de una comisión improvisada en la que participaba el Grupo Gaula de la Séptima Brigada del Ejército,

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 26082 en el corregimiento de San Carlos de Guaroa, Jurisdicción del municipio de San Martín (Meta)1. 1.2. LA CONTESTACIÓN El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 35 a 43 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Alega que el informe presentado por el oficial Rafael Rave Rojas brinda claridad en el sentido que el Mayor Figueroa Escobar, Comandante del Grupo Gaula, no solicitó el apoyo que aduce la parte actora una vez ocurrido el primer enfrentamiento, en el que resultaron muertos tres delincuentes y capturados otros tres, pues informó a sus superiores en Villavicencio que continuaba la marcha hacia esta ciudad. Que con ocasión del segundo ataque la Fuerza Aérea hizo presencia en el área con la celeridad que permiten las operaciones militares, evitando que el número de víctimas fuera mayor, logrando que los delincuentes huyeran, configurándose una causal eximente de responsabilidad el “hecho de un tercero” en concurrencia con otra denominada “riesgos propios del servicio”. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B (fls. 31 a 35 C. Consejo de Estado) negó las pretensiones de la demanda argumentando que la responsabilidad de los hechos recae en un grupo al margen de ley, al parecer paramilitares, quienes utilizando armas de fuego de largo y corto alcance emboscaron a la Comisión, ataque que solo cesó una vez hicieron presencia en el área dos aviones

OV de la Fuerza Aérea Colombiana. Concluye que el ataque fue repentino, aleve e insospechado por los miembros de la Comisión Interinstitucional. 1.4. LA IMPUGNACIÓN 1 La acción se intentó dentro de los dos años siguientes a la muerte del SLR. José Luís Castro Barón, cuando todavía no había operado la caducidad de la acción.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 26082 La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia (fls. 260 a 261 C. Consejo de Estado). Sostuvo que los hechos a que hace alusión la demanda quedaron debidamente demostrados con las pruebas allegadas al proceso e igualmente quedó en evidencia la conducta de la parte demandada por fallas de imprevisión y omisión en el operativo organizado. 1.5. CONCILIACIÓN Por auto de 20 de febrero de 2012, de conformidad con la facultad oficiosa otorgada en el art. 43 de la ley 640 de 2001, el Consejero Ponente fijó el 7 de junio de 2012 como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si el Ejército Nacional tiene responsabilidad patrimonial por la muerte del Soldado Regular José Luís Castro Barón o si, por el contrario, opera causal que excluye la responsabilidad patrimonial del Ejército

Nacional. Como “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable del apelante” (C. P. C

art. 357) el estudio no necesariamente se debe concretar en el título de imputación que se alega (falla).

2.2. PRECEDENTE

El CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA, en sentencia de 25 de febrero de 2009. Radicación: 1800123310005743-01. Expediente:15793, sostuvo: “La jurisprudencia de la Sala ha precisado en distintas oportunidades el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 26082 (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.)2 que se diferencia del régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros)3. En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: 4 en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional 5 en los

términos 6 y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar. (…)” (Subrayas con negrillas fuera del texto) 2.3. EL DAÑO ANTIJURIDICO Y LA INDEMNIZACION A) DAÑO – LA MUERTE Se allegó certificado de defunción del señor José Luís Castro Barón, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el cual indica que su muerte se produjo el 3 de octubre de 1997 y como causa de la muerte “shock hipovolemico” (fl. 49 C. 1), lo anterior es coincidente con el certificado individual de defunción en el cual se consignó como causa de la muerte shock hipovolemico – lesión de vasos subclavios por proyectil de arma de fuego (fl. 50 C. 1).

B) TÍTULO DE IMPUTACIÓN

2 Artículo 13 de la Ley 48 de 1993: El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “ARTICULO 13º. Modalidades prestación servicio militar obligatorio.

“El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. “Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b. Como soldado bachiller, durante 12 meses; c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. “PARAGRAFO 1º. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. “PARAGRAFO 2º. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. 3 Entre otras, Sentencia proferida dentro del radicado 12.799. 4 Sentencia proferida el 23 de abril de 2008 Exp. 15720. 5 Artículo 216 de la Constitución Política. 6 Artículo 3º de la Ley 48 de 1993.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 26082 Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se sucedieron los hechos obran pruebas documentales debidamente aportadas, que además son documentos públicos que tienen su origen en la Entidad demandada.

a) Copia del expediente prestacional del señor José Luís Castro Barón donde consta que ingresó al Ejército Nacional el día 3 de septiembre de 1996 y era orgánico del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 20 General Serviez y para el día 03 de octubre de 1997 fecha del fallecimiento se encontraba en comisión en el grupo Gaula de la Séptima Brigada (fls. 13, 188 a 222 C. 1). b) Copia de informe sin fecha ni año visible a folios 93-94 y 168-169 del cuaderno 1, donde se pone en conocimiento del Teniente Coronel Oficial G-2 de la Cuarta División, sobre las versiones que dan unos soldados que llegaron heridos al dispensario de la BR7 y que estuvieron en los hechos ocurridos, así: “INFORMACION DISPONIBLE “El 0314:00-OCT-97, en el sitio Alto del Tubo, finca El Encanto, ubicada en la vereda Brisas del Camoha, jurisdicción del municipio de San Martín (Meta), tropas del grupo HGAULA de la BR/, miembros del C.T.I. y DAS de Villavicencio (Meta), fueron emboscados al parecer por narcoterroristas de la 26 cuadrilla de las FARC, resultando asesinados 07 militares, 04 funcionarios del CTI y heridos 06 militares y 04 funcionarios del CTI.

“VERSION DE LOS SOLDADOS

“MELO REINA GILBERTO

“ESPINOZA ORTIZ AUGUSTO “JACOBO NOGUERA YIMMY La misión que llevan era de confiscar un laboratorio para el procesamiento de alcaloide, en el área general del municipio de San Carlos de Guaroa (Meta), donde llegaron

supuestamente a una casa donde se encontraba el mencionado laboratorio, donde sostuvieron contacto armado con 5 antisociales que allí se encontraban. Posteriormente después que pasó el combate, se procedió a realizar un registro de la vivienda encontrando 02 delincuentes dados de baja y capturando a 03 antisociales los cuales vestían overoles color negro y portaban armas de largo alcance (fusiles). Anterior a esto se procedió a levantar los cadáveres y subir los capturados a los carros para iniciar el desplazamiento motorizado de regreso. Después de llevar 08 minutos en desplazamiento nos alcanzaron dos vehículos particulares quienes fueron requisados por tropas del Gaula y al no encontrar nada en su interior los dejaron seguir con el mismo rumbo que nosotros llevábamos. A los cinco minutos de volver a iniciar el desplazamiento entramos en una emboscada que nos tenían. (…)

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 26082 Después cuando los antisociales escucharon y observaron la presencia de los aviones sesearon (sic) el fuego y se retiraron de las posiciones donde nos estaban disparando. Cuando llegó una contraguerrilla realizó un registro al área, encontrando vainillas de fusil R-15 y de 7.62 mm. c) Copia del informe de los hechos de fecha 4 de octubre de 1997, suscrito por el TC. Luís Felipe Molano Díaz, Oficial B-3 Séptima Brigada, con sede en Villavicencio – Meta

(fls 78 a 83 y 126 a 137 C. 1), en el cual se expresó: “Por medio del presente, me permito informar a mi General, los hechos ocurridos el día 03-OCT97, así: “El 03:08:00-OCT-97, en el programa efectuado por el comando de la Brigada, el señor Mayor FIGUEROA, informa que había iniciado la operación y que se encontraba en la vereda El Merey, del municipio de San Martín; a raíz de este programa se tiene conocimiento inicial de la misión que se estaba ejecutando; a partir del momento se toma contacto y se efectúan los reportes correspondientes. “El 03:14:00-OCT-97, el señor Mayor FIGUEROA, informa al comando de la Brigada, que se encontraba en contacto armado con un grupo narcosubversivo; minutos más tarde, manifiesta que ha dado de baja 3 delincuentes y que tienen dos más capturados con tres fusiles y sus respectivas dotaciones; continúan en comunicación directa con el comando de la Brigada, hasta aproximadamente las 15:00 horas, donde el señor Mayor FIGUEROA informa que ha terminado todas las actividades administrativas y legales del caso, no contando novedad alguna, para iniciar el regreso; el Comando de la Brigada lo felicita, lo exhorta a tomar todas las medidas de seguridad al regreso, no volvió a salir al programa por este medio. “03:15:27-OCT-97, por solicitud de una señora fiscal, que se encontraba para salir de la Brigada y que minutos antes había estado hablando con el comando; recomendó que se brindara seguridad a la columna a su regreso; la cual es enviada al comando de la Cuarta División,

con el número de registro 6110 del 03 de octubre, donde se pide seguridad a la columna motorizada a su regreso. “(…) “03:15:40-OCT-97, Un Fiscal regional llega al COB todo alterado y nos informa de que en ese instante el personal del GAULA y la FISCALÍA, estaba en contacto y al parecer tenía más de un muerto y varios heridos, así mismo solicitó apoyo inmediato; se le informó que estaban en alistamiento los aviones para salir a apoyarlos, al ver la situación nuevamente recalqué al COD, para que aligeraran el apoyo aéreo, así mismo nuevamente le envíe la solicitud de apoyo No. 6111, pidiendo misión “ALFA”. “(…) “03:16:15-OCT-97, se llamó aura de Estado mayor de la Cuarta División, informándole de los hechos que estaban sucediendo; de igual forma se solicitó verbalmente el apoyo aéreo para trasladar 58 pasajeros de la compañía “TIGRE”, de Apiay a un sitio cercano de donde se asestaban desarrollando los combates. “(…) “03:16:30-OCT-97, El señor Mayor RIVERA oficial G-3 de la Cuarta División, me llamó al COB y me informó que no podía apoyar la misión DELTA por la falta de helicópteros artillados para el desembarco de las tropas y que en la actualidad no contaba sino con un helicóptero MI-17 que estaba terminando el requerimiento de traslado de un personal de Caño Blanco a Apiay; así

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REOG Exp. 26082 mismo me informó que habían acabado de salir dos aviones OV-10 para prestar apoyo con fuego aerotáctico a la unidad que permanecía en contacto. “(…) (Resalto y subrayo) El anterior cronograma de hechos, son los considerados más resaltantes (sic) dentro de las actividades cumplidas, así mismo, se deja constancia de que si se hubiera contado con el apoyo aéreo solicitado, estaríamos viviendo la presente situación desde un ángulo diferente. d) Decisión en el informativo administrativo 002, del 18 de noviembre de 1998 (fls. 95 a 113 y 145 a 163 C. 1). “El Despacho observa irregularidades en cuanto el procedimiento militar llevado a cabo; por el hoy exinto Mayor JUAN CARLOS FIGUEROA ESCOBAR, quien sin tomar las medidas necesarias dispuso de un grupo de uniformados bajo su mando se desplazara a un sitio tan peligroso como lo es San Carlos de Guaroa. “No bastaba con una orden verbal pues para ello sino que me diera la orden de operaciones dada la trascendencia de la misión; sumado al hecho que no se cercioró si las vías de acceso se prestaban para transitar; encontrándose con la sorpresa que la alterna que utilizaría para devolverse se encontraba obstruida lo que facilitó el accionar de los bandidos. (Resalto y subrayo) e) Informe del caso táctico 01/97, elaborado por la Séptima Brigada en noviembre de 1997, suscrito por el Mayor Wilson Castañeda Sánchez (fls. 114 a 122 C. 1)

“ANALISIS DE LA OPERACIÓN

“a. actuación de las Tropas 1) Aspectos Positivos “Gracias a la sorpresa y al desarrollo de la situación, en un primer momento se tuvo contacto armado con un pequeño grupo de los delincuentes, dando como resultado la baja de 04 de ellos. “2) Aspectos Negativos “El desarrollo de la operación no obedeció a ninguna de las misiones ni funciones de secuestro y extorsión que debe cumplir el Grupo Gaula. “No se elaboró orden de operaciones, ni se tuvo en cuenta ningún documento soporte donde se ordenara el apoyo en la diligencia a la Fiscalía. “Dentro de las anteordenes dadas, el sitio exacto donde tendría lugar la diligencia no fue dado con precisión, sino que se determinó el área general de San Carlos de Guaroa, como objetivo de esta.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 26082 “No se tomaron medidas de inteligencia necesarias tendientes a ubicar al enemigo en el sector donde se iba a efectuar la diligencia judicial. “Luego del primer contacto donde se dieron de baja cuatro delincuentes, no se tuvo precaución ni se tomaron las medidas de seguridad pertinentes para el inminente encuentro con el grueso del Grupo de Justicia Privada. “Durante el desplazamiento motorizado de regreso, no se tuvo en cuenta el realizar registros a los puntos críticos, ni a las matas de monte aledañas a la carretera. (Resalto y subrayo) f) Declaración del señor Jimmy Jacobo Noguera (fls. 171 a 175 C. 1), quien prestó el

servicio militar con SLR. José Luís Castro Barón y quien se encontraba con él el día de los hechos, expresó: “Yo conocí a José Luís Castro Barón desde que me incorporé a las fuerzas militares, el tiempo que duramos de amigos fueron catorce meses porque nosotros nos incorporamos el 3 de septiembre de 1996 hasta el 3 de octubre que lo mataron, durante ese tiempo nosotros fuimos amigos cuando prestamos el servicio, él era una persona que durante estuvimos en el grupo Gaula el era muy retirado a las misiones que salíamos la mayoría de veces el permanecía en el grupo no lo sacaban a operativos el 02 de octubre del 97 nos hicieron formar a todo el grupo y sacaron dos secciones para un operativo que había en la que iba yo con mi compañero, ese día nos dijeron que salíamos a las cinco de la mañana del otro día a una supuesta extinción de dominio, el Mayor Juan Carlos Figueroa nos dijo que era una misión corta que aproximadamente al medio día volvíamos otra vez, bueno entonces salimos del grupo a las cinco de la mañana con integrantes del DAS del C.T.I. y de la Fiscalía, íbamos movilizándonos aproximadamente en unos cinco carros, los integrantes del grupo Gaula íbamos en una camioneta Turbo, salimos del grupo a las cinco de la mañana y llegamos al sitio que nos habían dicho a eso de las once y media más o menos, llegamos a una finca a una hacienda a los integrantes del grupo a los soldados nos pusieron a prestar seguridad en el rededor listo duramos ahí aproximadamente cuarenta minutos cuando nos dieron la orden que nos devolviéramos para Villavicencio luego todo el mundo nos subimos a los carros y todo el mundo a la media hora de estar viajando fuimos atacados por un grupo de

personas que se movilizaban en una camioneta Hilux vinotinta o roja, entonces nosotros nos bajamos y como ellos nos atacaron nosotros reaccionamos de este primer ataque se dieron de baja a cuatro integrantes de ellos y capturados tres, ellos llevaban armamento, fusiles, granadas después de eso recogimos los cuerpos de ellos y mi Mayor nos dijo que esperáramos un momento el Mayor Juan Carlos Figueroa se reportó a la Séptima Brigada dando aviso del operativo que habíamos realizado y pidiendo apoyo a ellos para ver si nos sacaban del área porque se tenía la sospecha de que de pronto nos emboscaran más adelante, ya al rato el Mayor nos dijo que teníamos que seguir en los carros ya seguimos y a los veinte minutos o media hora nos emboscaron y la emboscada se inició aproximadamente a las dos de la tarde, en el momento que reaccionamos y nos bajamos de la turbo yo fui herido en una mano y a mi amigo Castro le pegaron un tiro y alcanzó a avanzar un poco y ahí se quedo hasta que nosotros nos cubrimos un ratico nos toco arrastrarnos pero Castro quedo en un sitio solo en un peladero no pudo avanzar más por la herida que tenía, nosotros con un grupo de amigos nos pudimos cubrir con un rastrojo que había ahí con unas maticas, mientras que el resto de compañeros de nosotros gritaban, se arrastraban y pedían ayuda porque no tenían protección de ninguna clase, en ese momento los suboficiales que habían llamado para pedir ayuda al Grupo Gaula y a la Séptima Brigada, durante ese tiempo nos toco aguantarnos a ver que pasaba porque el apoyo no llegaba y el apoyo llego a eso de las cinco de la tarde llego apoyo aéreo

porque el apoyo terrestre llego a eso de las dos de la mañana (…) Yo personalmente me pude dar cuenta de que mi Mayor se comunicó con la Séptima Brigada precisamente no escuché lo que él dijo porque él esperó un momento y nos dio la orden de seguir avanzando (…) (Resalto y subrayo)

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 26082 g) La solicitud de apoyo aéreo y las vicisitudes en la atención oportuna son relatadas en la ampliación de la declaración del MY. Diego Mantilla Sanmiguelm, que obra a folio 189 y siguientes y en los requerimientos que se observan a folios 131 a 137 del cuaderno 1. El acervo probatorio referido, permite tener por demostrados los siguientes hechos: -Que el joven Castro Barón ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular el 3 de septiembre de 1996 y fue adscrito al Batallón de Infantería Aerotransportado No. 20 General Serviez y para el día 03 de octubre de 1997 fecha del fallecimiento se encontraba en comisión en el grupo Gaula de la Séptima Brigada. -Que el 3 de octubre de 1997 fue dado de baja por muerte violenta con arma de fuego en una emboscada que padeció el grupo con el cual participaba en una operación del Gaula. -Que el operativo militar no fue debidamente planeado, por lo que se expuso a los intervinientes a un riesgo excepcional, y tampoco recibieron oportunamente el apoyo aéreo solicitado. Estas situaciones configuran una falla del servicio que justifica la

imputación de responsabilidad a la demandada y la obligación de indemnizar los perjuicios causados a los demandantes. Incluso en el evento de haber duda sobre la falla del servicio, el régimen de responsabilidad aplicable al caso sería de carácter objetivo, pues frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio, a la imposición de una carga o un deber público, razón por la cual la organización estatal debe retornarlos a la sociedad indemnes, en las mismas condiciones que los reclutó, pues debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, además que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 26082 C) INDEMNIZACION DE PERJUICIOS LEGITIMACION POR ACTIVA Se aportaron registros civiles de nacimiento de José Luís, María Marcela y Mary Luz Castro Barón (fls. 15 a 17 C. 1), los cuales acreditan la condición de hermanos y como María Del Carmen Barón Palencia (fls. 17 C. 1) demuestra ser madre de la víctima.

1) PERJUICIOS MORALES

Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes debe decirse que si bien en el plenario no obran elementos de juicio concretos que acrediten directamente la existencia y entidad de tales sentimientos de tristeza y dolor, según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa. El perjuicio moral se presume sufrido también por los parientes cercanos. Al respecto resulta ilustrativo reciente pronunciamiento del Consejo de Estado - SECCION TERCERA, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 18.721, cuando analizó los presupuestos para que se pueda condenar por concepto de perjuicios morales, así: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su hermano por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad. Las reglas del común acontecer, y la práctica científica han determinado de manera general, que cuando se está ante un atentado contra la integridad física de un ser querido, se siente aflicción. En efecto, en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, se consideró:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles (…) […] “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 REOG Exp. 26082 señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos . Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autorid