PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Se alude a la falla del servicio como título de imputación de r

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.039/10

Bogotá, D.C., 23 febrero de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 25000 2326 000 2005 00422 01 (37611)

Acción: Reparación Directa

Actor: Exxon móvil de Colombia S.A.

Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. La Exxon Mobil de Colombia S.A., presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa -. Ejército Nacional, para que se le declare responsable y condene por los daños y perjuicios causados con ocasión de la falla del servicio que llevó al suministro de combustible.

2. La demandada se opuso a las pretensiones e indicó que los hechos alegados debían probarse. Señaló que no obran en la actuación los contratos de suministro invocados por la actora, ni los comprobantes de derechos de publicación, que los comprobantes de pago aportados con la demanda corresponden a contratos diferentes, y que de los que se esgrimen como

2 Exp. 37611 sustento de las pretensiones se preveía la entrega de combustible “en el almacén de intendencias de la unidad” previa autorización del ordenador del gasto, y por último, que no se llevaron a cabo los correspondientes cruces de

cuentas, omisiones atribuibles a la demandante. Propuso como excepción la de culpa personal del agente y hecho de un tercero.

4. El a-quo denegó las pretensiones. Apoyado en las decisiones emitidas en los procesos disciplinario y penal señaló que el SS. Hugo Arley Sánchez Mosquera indujo en error a la demandante y obtuvo beneficio propio del suministro de combustible, y que pese al detrimento patrimonial de la parte actora, estimó que no se constituyó un enriquecimiento sin causa. Concluyó la culpa exclusiva de la víctima rompiéndose el nexo causal, como quiera que la demandante ostenta la calidad de comerciante debiendo obrar con diligencia y cuidado al proveer combustible, que desconoció los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993 sobre la licitación y los contratos con formalidades plenas, a más que la entrega de combustible la hizo a un entre privado y a través de vehículos particulares, sin verificar la capacidad para contratar a nombre del Estado de quienes aparecían suscribiendo los presuntos contratos (Cfr. fls. 264 a 273

C.8).

5. Apeló la parte actora. Adujo que en materia de responsabilidad civil se debe localizar un patrimonio con cargo al cual podría hacerse efectiva la reparación del daño, que hay que acudir a la responsabilidad por los hechos de sus agentes y en tal virtud al nexo con el servicio. Que se debe considerar que el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, lo que adujo aconteció en el casi sub lite, al simular el agente tener la aptitud para gestionar este tipo de contrataciones, usando para ello elementos

del servicio e instrumentos falsos. Manifestó que el funcionario de Exxonmobil (Luis Bernardo Gutiérrez) conoció al Sargento Hugo Arley Sánchez en las instalaciones y a través de una funcionaria del Fondo Rotario del Ejército la que tenía funciones relacionadas con la ejecución de contrato de suministro de combustible, que el señor Sánchez fue quien orquestó todo el engaño, que fue retirado del servicio en marzo del 2004, que conocía el funcionamiento para la provisión de combustible y tenía funciones relacionadas con la adquisición de combustible, que igualmente a Gutiérrez se le puso en contacto con funcionarios de la oficina de trámites y pagos y con el señor Riaño a quien conoció en las instalaciones del Comando del Ejército. Que los funcionarios de Exxonmobil no 3 Exp. 37611 actuaron con negligencia por no haber tenido contacto directo con el ordenador del gasto. Trajo a colación la copia de los contratos celebrados por la compañía Exxonmobil de Colombia S.A., de las cuentas de cobro, de las facturas cambiarias de compraventa, manifestando que éstas certifican la entrega de combustible a los funcionarios y a los particulares comisionados por el Ejército Nacional. Agregó que no se puso en duda el suministro de combustible, que recibieron vía fax comunicación autorizando a “Combustibles Santamaría Ltda” su transporte, documento que fue enviado en papelería y desde una línea del Ejército Nacional. Medios que se utilizaron para mantener a Exxonmobil de Colombia en el engaño. Señaló que no podía generar extrañeza a Exxonmobil que los contratos se hubieran celebrado sin formalidades plenas, cuando tal modalidad era la

utilizada para el suministro de combustible. Que Julio Armando Suárez funcionario del ejército cargó combustible en varias ocasiones en la planta de Puente Aranda y dio cuenta de los datos que se consignan en las facturas por lo que invoca la credibilidad de dichos documentos.

Aludió a los testimonios de:

1. Julio Armando Suárez y Álvaro Díaz Esteban, según los cuales quienes por órdenes del sargento Sánchez y del capitán Torres en ejecución de los contratos de suministro, en vehículo del ejército cada uno cargó combustible en varias ocasiones desde la planta de Puente Aranda hasta las instalaciones oficiales en el CAN, concluyendo que se valieron de contratos falsos y utilizaron medios del ejército para defraudar a terceros.

2. Carlos Arteaga Ospina socio de la firma Combustibles Santa María afirmó que Hugo Arley Sánchez utilizando su condición de militar lo constriño y amenazó para realizar sus engaños.

3. Daniel Sánchez, hermano de Hugo Arley Sánchez, aludió a la celebración de contrato con el batallón Baraya del ejército por valor de 100 millones, el que se llevó a cabo por recomendación del hermano, acuerdo que se conocía y verificaba por la publicación en Internet.

4 Exp. 37611 Adujo como falla de la administración el que los contratos se elaboraban en cualquier clase de papel, sin membrete, numeración, facilitando su falsificación, e invocó la culpa in eligendo del ejército pues no se adelantó investigación cuando el señor Sánchez como interventor tenía negocios con el combustible y le ofreció dinero al intendente local para que Combustibles Santa María fuera

proveedora de combustible. Manifestó que el señor Sánchez se valió de numerosos medios del servicio para crear una aparente legalidad, sin que la culpa de la víctima haya sido determinante de la causación del daño. Frente a los fundamentos de la sentencia precisó que la demanda no se funda en un enriquecimiento sin causa del Estado pues éste nunca se benefició, que lo que se presentó fue una situación de engaño por parte del señor Hugo Arley Sánchez válido de medios estatales, y que lo que se constituye es una falla en el servicio, que Exonnmovil no incurrió en conducta culposa y que de aceptarse ésta no fue la causa exclusiva del daño, sino que concurrió con la falla de la administración. Precisó que no se presentó ningún contrato que por su cuantía tuviera que ser con formalidades y que los particulares concurren a los procesos de selección sujetos a las determinaciones tomadas por la entidad pública correspondiente, sin que por el incumplimiento de de las obligaciones se pueda inferir que el contratista estaba siendo objeto de un engaño, destacando que los citados contratos en últimas eran falsos (Cfr. fls. 282 a 335 C. 8)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Se alude a la falla del servicio, como título de imputación de responsabilidad de la Administración, por cuanto la administración no tomó medidas para evitar que se facilitara el fraude en la entrega de combustible.

Para que se configure la falla del servicio es imprescindible la presencia de tres elementos fundamentales: 1. Una acción, omisión u operación administrativa, adelantada por una entidad estatal o un agente suyo; 2. Un daño o perjuicio

causado a los demandantes, y 3. El nexo causal entre los dos primeros, es 5 Exp. 37611 decir, que el daño haya sido efecto directo e inmediato de la falla del servicio estatal. Sobre la delimitación del citado régimen de responsabilidad es oportuno retomar referencia doctrinaria traída por el Consejo de Estado: El tratadista JEAN RIVERO señala “es un incumplimiento normal del servicio, que incumbe a uno o varios agentes de la administración”, ese incumplimiento debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio… variable según las circunstancias…. Estructurándose la falla cuando este se presta por debajo de ese nivel, por ello, concluye, el juez debe aplicarla sin referencia a una norma abstracta, pero sí preguntándose… lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo, de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en general.”1 En el proceso se plantearon como causas del hecho dañino: 1. Que fue un agente del Estado el que llevó a engaño a la demandante; 2. Que dicho agente se valió de medios oficiales para gestar la defraudación; 3. Que existió falta de cuidado por parte del ente público para impedir la utilización de tales medios. En esencia el debate se centrará en dilucidar la existencia del daño y a quien se imputa la causa del mismo. Se tiene por acreditado el daño, por el hecho de la entrega de combustible, lo que se evidencia con las diferentes facturas y comprobantes, por ello se tiene

como cierto el detrimento patrimonial padecido por la parte actora, el que se traduce en antijurídico, porque no estaba en la obligación o el deber de soportarlo. Frente al gestor del hecho generador del daño, para aquel entonces Sargento Hugo Arley Sánchez Mosquera hay que señalar que fue objeto de investigación penal y disciplinaria. Que en la investigación penal adelantada por la Justicia Penal Militar se dijo que el sindicado Hugo Arley Sánchez Mosquera no estaba amparado por el fuero militar (Cfr. fl. 355 C.2 y C.3 y 4) a quien se le resolvió la situación jurídica 1 Sentencia del 19 de agosto de 1994, ponente Daniel Suárez, expediente 9276 demandante Susana Becerra de Medellín. palacio de justicia. 6 Exp. 37611 con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de falsedad material en documento público y estafa (Cfr. fls. 699 a 730 y 762 y ss.

C. 5) Al proceso se allegaron copias de los supuestos contratos que el señor Luis Bernardo Gutiérrez celebró con el sargento Sánchez creyendo que lo hacía con el ejército nacional, no obstante, como ya se ha expuesto los invocados contratos no se celebraron con el ente público mencionado, pues carecían de los presupuestos mínimos para considerar su existencia, no existía CDP

(certificado de disponibilidad presupuestal) menos aún el correspondiente registro, por ello mal podría acudirse a las cláusulas de los supuestos contratos, cuando es cierto que la elaboración de dichos documentos llevó a la justicia penal a adelantar la respectiva investigación por los punibles de

falsedad de documento público y Estafa. A la actuación igualmente fueron presentadas las facturas y cuentas de cobro que la demandante allegó esperando el pago del combustible suministrado, sin embargo si jurídicamente no existían los contratos mal podrían tenerse como debidamente sustentadas las obligaciones pretendidas por la parte actora. El combustible no fue recibido o entregado en alguna de las sedes del ejército, siendo recibido por Combustibles Santa María, como lo admite y sostiene la propia parte actora. De la actuación penal y disciplinaria se evidencia que el sargento Sánchez era el encargado de controlar el combustible (Cfr. fl. 940 C.6), quien además tenía a su cargo el mantenimiento de los vehículos (Cfr. fl.947 C. 7), y que al parecer defraudó no sólo a la hoy demandante sino a “Combustibles Hernández”. Al mencionado suboficial le fueron formulados cargos disciplinarios (Cfr. fls. 630 a 639 C.7), y se le sancionó con separación absoluta de las Fuerzas Militares (Cfr. fls. 684 a 704 C.7), decisión referida al suministró de combustible con “Combustibles y Transportes Hernández” en la que se concluyó que Hugo Arley Sánchez Mosquera no tenía la potestad para contratar y que aunado a ello expidió las facturas cambiarias donde consta que retiró el combustible para lo cual envió los vehículos, indicando que para ello obró de manera secreta. 7 Exp. 37611 Para el caso poco o nada interesa si el entonces Sargento Hugo Sánchez obró sólo o con la complicidad de otras personas, lo cierto es que evidentemente el

proceder del suboficial lleva a que se predique la culpa personal del agente. Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado: Imputar - para nuestro caso - es atribuir el daño padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último. De allí que elemento indispensable - aunque no siempre suficiente - para la imputación, es el nexo causal entre el hecho causante del daño y el daño mismo, de modo que este sea el efecto del primero. Por eso, la parte última del inciso primero del artículo 90 de la C.P., en cuanto exige - en orden a deducir la responsabilidad patrimonial del Estado - , que los daños antijurídicos sean "causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas ", está refiriéndose al fenómeno de la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica, Rodrigo Escobar Gil se refiere al punto en estos términos: "para el nacimiento de la obligación de reparar no basta sólo la imputatio facti; es decir, la relación de causalidad entre un hecho y un daño, sino que es necesario la imputado juris, es decir, una razón de derecho que justifique que la disminución patrimonial sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor", "Para poder imputar un daño a un ente público, lo que interesa es ... que el ente tenga la titularidad del servicio o de la actividad desarrollada por sus funcionarios." En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la

omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño. […] De tal circunstancia que esta plenamente probada y de los medios probatorios allegados al expediente la Sala deduce que en el sub judice, el daño es producto de una culpa personal del agente sin nexo con el servicio”2. 2 Sentencia Del 21 de octubre de 1999 Consejero ponente: Alier Eduardo Hernandez Enriquez, Expediente 10948-11643, Actor: Luis Polidoro Combita y otros, Demandado: Ministerio De Defensa - Policia Nacional 8 Exp. 37611 Y en más reciente pronunciamiento, del 19 de agosto de 2009 con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero dentro del expediente 17.621 señaló: “Se concluye, entonces, que el agente de la Policía que se encuentra disponible está en servicio activo, pero no tiene señalada una función específica, la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento. Así las cosas, mientras no se le ordene desarrollar una determinada labor, no cumplirá funciones propias del servicio, y sus actuaciones, por lo tanto, no vincularán al Estado, a menos que existan elementos adicionales que permitan considerar que su conducta tiene un nexo con el servicio respectivo.”3[2] –Resalta la SalaLa jurisprudencia es clara en establecer que, cuando un miembro de la fuerza pública se encuentra en estado de “disponibilidad”, consecuencialmente, está en servicio activo; sin embargo, esa circunstancia no significa, per se, el ejercicio de funciones propias del cargo, las cuales se desarrollarán, únicamente, cuando, encontrándose

en esa situación, le sean asignadas por quien corresponda, estableciéndose así un claro nexo con el servicio4[3]. Por ende, de no atribuirse funciones de esta naturaleza, las actuaciones adelantadas por el agente no vincularán a la entidad pública, y sus consecuencias radicarán, exclusivamente, en cabeza del servidor, quien actúa de acuerdo con su ámbito privado. […] Visto lo anterior, para la Sala no existe nexo o vínculo entre la actuación desplegada por el agente Mendoza Hoyos y las funciones propias del servicio, al punto en que su conducta punible fue juzgada por la jurisdicción ordinaria5[4], por tanto, las consecuencias generadas con esa conducta radican, exclusivamente, en su personalidad jurídica, y no en 3[2] En igual sentido: Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, exp. 26.308. Actor: Gladys María Burbano de Ortega y otros; Sección Tercera, sentencia de diciembre 5 de 2005, exp. 15.914. Actor: Rubén Darío González Peña y otros. 4 ?[3] Al respecto, esta Corporación expresó: “[l]as actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública (…).” (Sección Tercera. Sentencia de diciembre 5 de 2005, exp.

15.914.) 5[4] Esto se afirma con fundamento en el art. 221 de la Constitución Política –modificado por el art. 1 del Acto Legislativo No. 02 de 1995que prescribe: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” 9 Exp. 37611 cabeza de la administración pública, pues el daño tiene su génesis en la culpa del agente, quien actuó movido por aspectos netamente personales. Al respecto, la Sala señalado: “No puede ser el Ejército Nacional o la Fuerza Pública, en general, responsable por los daños o lesiones que irrogan sus agentes cuando éstos actúan de manera ajena o aislada al servicio, sin ningún tipo de motivación por el cargo o empleo público del cual están investidos, o cuando no se presenta una ocasionalidad con la prestación del mismo. Lo anterior, por cuanto no se puede reconducir la falla del servicio para entenderla en términos absolutos, en tanto nadie se encuentra obligado a lo imposible; por ende, cuando el daño causado por agentes o servidores públicos, sin que medie un vínculo o nexo con el servicio, definido éste en cada caso concreto, el mismo no puede ser imputable a la organización estatal.”6[5] La Sala concluye que el daño antijurídico es imputable, exclusivamente, al señor Rigoberto Mendoza Hoyos, quien actuó impulsado por móviles

netamente personales (…) Adicionalmente por la investigación disciplinaria y la medida de aseguramiento no se puede inferir responsabilidad de la administración. En cuanto a las faltas disciplinarias en las que incurrieron el soldado Gerson Agudelo al retirarse sin permiso de la base y quienes ejercían el mando al no prevenir ni reprimir dicha infracción, hay lugar a la aplicación de sanciones de tipo personal, pero estas faltas no pueden constituir el fundamento de la responsabilidad del Estado (…) […] En conclusión, a pesar de que el victimario tenía la calidad de soldado del Ejército Nacional cuando cometió el homicidio, esta sola circunstancia no obliga a la entidad demandada a responder por los daños causados por éste, pues como ya se señaló, su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio. Esta decisión no constituye una forma de evadir la responsabilidad de la administración por el hecho de sus agentes, sino la verificación de la inexistencia de uno de los supuestos constitucionales -la imputabilidaden la estructura de la 6[5] Sentencia de noviembre 13 de 2008, exp. 17.402. 10 Exp. 37611 responsabilidad patrimonial del Estado, lo cual significa que no es suficiente que el autor material del hecho pertenezca a la entidad demandada sino que el daño se haya producido en ejercicio o con ocasión de una función pública. En consecuencia, el hecho sólo le es imputable en forma exclusiva al agente causante del daño, sin que pueda atribuirse a la administración, razón por la cual ésta no puede ser obligada a su reparación.7 Se evidencia entonces, que el gestor de la ilicitud o defraudación pudo ser un

agente del Estado, quien si bien se valió se su experiencia y conocimiento para llevar a cabo el engaño, no por ello se puede concluir que el detrimento de la demandante provino de un acto propio o relacionado con el servicio, en cuanto se realizó desprovisto de los mínimos formales esperados por parte del aparente contratista, quien indudablemente fue ligero al entregar combustible sin cerciorarse del perfeccionamiento de los supuestos contratos, cuyo objeto además no tenía como destino sede del supuesto contratante, pasando por alto que con ello se podía estar ante un claro desvío del presunto objeto del contrato, pues no se requería de una gran sagacidad para advertir que estaba inspirado en el beneficio personal del autor o autores de la ilicitud, sin que la administración se haya visto involucrada en el proceder de dicho agente. Ahora bien, que el agente del Estado se haya podido valer de las circunstancias propias que le rodeaban para generar confianza en el proveedor de combustible, son aspectos que no involucran a la demandada pues no se trató de un acto propio del servicio, menos cuando, como se ha expresado, se pretermitieron presupuestos legales de la contratación, defraudación a la que se prestó de manera ingenua la demandante, al no haber procedido a verificar lo relativo a los requisitos mínimos y necesarios para el perfeccionamiento de los contratos. No cumplió con la diligencia mínima esperada de un proveedor, comerciante profesional en el ejercicio de su actividad, razón por la cual se tiene que la demandante obró en forma imprudente y con su proceder facilitó la defraudación. 7 Sentencia del 15 de junio de 2000, expediente 11330, Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque ACTOR:

Josefina Hernandez De Arcila y otros DEMANDADO: Nacion-Mindefensa-Ejercito Nacional 11 Exp. 37611 Las conclusiones anteriores son suficientes para inferir la culpa personal del agente, y la participación de la propia víctima en la producción del resultado dañino. Hay que destacar que no se puede sostener que existió una falla en el servicio por la falta de controles en la elaboración de los contratos o de otras solemnidades, cuando la ley no exige formalidades diferentes a las ya mencionadas, debiendo el contratista como mínimo presentar su oferta y verificar el perfeccionamiento de los contratos. Por ello se torna inadmisible el argumento soportado en la ausencia de membrete o en que el papel en que se elaboraron eran hojas comunes, pues con el mismo criterio que echó de menos el demandante, debió proceder a ser más prudente y cauteloso antes de realizar la entrega de combustible en la forma que lo hizo. Surge como conclusión que indudablemente la afectación o daño padecido por la demandante se originó en el proceder propio y personal de una agente del Estado, lo que exonera de responsabilidad al ente público y no permite pregonar la existencia de nexo causal entre el daño padecido por la actora y el servicio. Comportamiento que aunado al proceder ligero de la propia víctima lleva a que se concluya de manera clara que en el propio resultado dañino contribuyó la sociedad demandante. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita a la Honorable Sección confirmar la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en precedencia. De los señores Consejeros, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado fbo