PGN - ACCION DE REPETICION - En contra del fiscal 002 delitos contra la administración pública

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad/PRUEBAS-En el proceso penal fueron desvirtuadas De la lectura de la sentencia se colige que las primeras pruebas en el proceso penal fueron desvirtuadas, en otras palabras el proceso quedo huérfano de pruebas; luego es totalmente antitécnico invocar el in dubio pro reo, toda vez que este se adecua cuando existen pruebas en contra y a favor del sindicado, generando en consecuencia la duda RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por el daño irrogado al configurarse falla en la prestación del servicio de la administración de justicia/ ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del Fiscal 002 Delitos contra la Administración Pública Finalmente, hay lugar a revocar la sentencia recurrida, de forma tal que la Fiscalía General de la nación responda administrativamente por el daño irrogado a los demandantes, al tenor del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, siendo que se evidencia una real e innegable falla en la prestación del servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, respetuosamente esta Delegada de la Procuraduría General de la Nación solicitase ordene que en el fallo de la segunda instancia se inicie la ACCIÓN DE REPETICIÓN en contra el Fiscal 002 Delitos Administración Pública, de conformidad con lo preceptuado en el art. 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho

de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada pide revocar la sentencia recurrida en aplicación a la ausencia o falta de pruebas. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128)

Rzo CONCEPTO No. 026 /2013

Bogotá, D.C 15 de febrero de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 44012331000200300832 01 (45128)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTORE: ERWIN YASSER ESCUDERO Y OTROS

DEMANDADOS: NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, NACIÓN y NACIÓN RAMA JUDICIAL Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / La absolución de los demandantes se fundamentó en carencia de pruebas y no en el in dubio pro reo. / Responsabilidad por falla en la Administración de justicia.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y

de la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

Los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Cotes Barros, Elkin Estrella Duarte, Ascaly Fragoso Campo y otros, a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, instauraron demandada contra la NaciónFiscalía General de la Nación y Nación Rama Judicial por la detención de que fueron objeto. 1.2. La contestación. 1.2.1. La Nación -Rama Judicial contestó la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas. Aseguró que el actor presentó la demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, que es un órgano que goza de autonomía administrativa y presupuestal. Propuso la excepción de “falta de legitimidad en la causa por pasiva” 1.2.2. La NaciónFiscalía General de la Nación contestó la demanda, se opuso a todas las pretensiones de los demandantes y argumentó que, la actuación de ese ente se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo de la cual no es ajustado a derecho predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ninguna clase de error, ni mucho menos privación injusta de la libertad de los actores. Según el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia donde se le confieren al ente acusador las siguientes funciones: i) Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento ii) calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas y iii) Cumplir las demás funciones que establezca la ley. Aseguró que el Juzgado Segundo del Circuito de Riohacha, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2001, decidió absolver a los actores con base en el principio universal del In Dubio Pro Reo Propuso la excepción: “Culpa de un tercero” 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira se pronunció en fallo de primera instancia y declaró probada la excepción falta de legitimidad por pasiva propuesta por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, declaró no probada la excepción de culpa determinante de un tercero propuesta por la Fiscalía General de la Nación y denegó las súplicas de la demanda.

Dijo que la mediada de aseguramiento ordenada por la Fiscalía fue adoptada tomando en consideración los elementos mínimos probatorios que exigía la ley procesal penal, ya que para proferir dicha medida, la exigencia probatoria es 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo diferente a la que se requiere para proferir la sentencia condenatoria; se necesita la certeza de que el sindicado cometió la conducta punible. Continúo diciendo que en el transcurrir de la investigación, por parte de la Fiscalía General de la Nación, no se evidenció error judicial del funcionario instructor, ni violación de las garantías fundamentales del acusado, como tampoco una falla en la administración de justicia. Manifestó que el Juzgado Penal del Circuito de Riohacha consideró que en la investigación hubo aspectos importantes que no fueron esclarecidos y surgió, entonces, el fenómeno de la duda sobre la comisión o no, del delito por parte de los actores y la decisión del Juzgado obedeció a una diferencia de criterio con lo apreciado y analizado por los distintos funcionarios (Juez y Fiscal), lo cual le hizo dudar razonablemente de la responsabilidad de los investigados en la comisión del delito; o lo que es lo mismo, la aplicación del principio In Dubio Pro Reo. 1.4. Argumentos de la apelación

El apoderado de la parte actora interpuso recuso de apelación contra la sentencia adversa a sus intereses, y dijo que los hoy demandantes fueron absueltos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, mediante providencia adiada el 19 de noviembre de 2001, de los cargos que se les imputaban, y al negar las súplicas de la demanda, la Corporación A-qua desconoce la privación injusta de la libertad de que fueron objeto por parte del ente acusador, desconociendo así mismo los daños materiales y morales irrogados a éstos, sin olvidar que fueron suspendidos de sus cargos por la Fiscalía 002 de Delitos contra la Administración 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo Pública cuando laboraban en la DIAN.; los hoy demandantes no tenían por qué soportar estas cargas, sometidos al escarnio público y al sufrimiento moral de ellos y de sus familiares.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La Fiscalía General de la Nación es responsable administrativamente por ordenar y hacer efectiva la detención de los ciudadanos: Erwin Yasser

Escudero Rondón, Carlos Cotes Barros, Elkin Estrella Duarte, Ascaly Fragoso Campo, que presuntamente estaban involucrados en una conducta delictiva? 2.1.2. ¿La detención de los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Cotes Barros, Elkin Estrella Duarte y Ascaly Fragoso Campo fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaban obligados a soportar éstos, ni el resto de los demandantes? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima

de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” El in dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable, situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable

para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo Por tanto, para aplicar este principio debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos, la obligación del operador judicial en la investigación integral, de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda se invoca la presencia de indicio para ocultar dicha

inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2. Las pruebas obrantes. Supuestos fácticos. Se allegó el material probatorio de conformidad con las reglas establecidas, en materia de prueba documental, en el Código de Procedimiento Civil. De hecho, las copias del expediente contentivo de la investigación adelantada por la Fiscalía, sentencia de primera instancia, son de enorme valor para entrar a determinar y conceptuar frente a la sentencia recurrida, las cuales se encuentran aludidas específicamente en ella.

En su orden son:  Copia autenticada de la providencia de fecha 13 de septiembre de 2000 emanada de la Fiscalía 001 de Delitos contra la Administración Pública

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo que resuelve la situación jurídica de los actores Erwin Yasser Escudero Rendón y Carlos Cotes Barros( fls 28 a 40 c. copias).  Copia autenticada de la Resolución No. 037 del 26 de octubre de 2000, emanada de la Fiscalía 002 Delitos Administración Pública, que resuelve la situación jurídica de Elkin Estrella Duarte sustituyéndole la detención preventiva por la domiciliaria (fls 41 a 51 ccopias).

 Copia autenticada de la Resolución interlocutoria No. 039 de 30 de octubre de 2000, emanada de la Fiscalía 002 Delitos contra la Administración Pública, que resuelve la situación jurídica del señor Ascaly Fragoso Campo (fls 52 a 57 ccopias)  Copia autenticada de la Resolución No.008 de 15 febrero de 2001 emanada de la Fiscalía No. 002 Delitos Administración Pública, mediante la cual calificó el mérito investigativo con Resolución de acusación contra los hoy actores (fls 58 a 75 ccopias).  Copia autenticada de la providencia de 17 de abril de 2001, emanada de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha, que desata el recurso de apelación interpuesto a favor de los actores contra la providencia calificatoria de las sumarias( fls 76 a 84 c-copias)  Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha donde se absolvió y se ordenó la libertad de 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo señores Erwin Yasser Escudero Rondón. Carlos Cotes Barros, Elkin Estrella Duarte y Ascaly Fragoso Campo (fls 87 a 100 ccopias)

2.3. Caso concreto  Los señores: Erwin Yasser Escudero Rendón y Carlos Cotes Barros fueron privados de la libertad desde el 06 de septiembre de 2000 hasta el 26 de septiembre del mismo año (20 días) y desde el 27 de septiembre de 2000 hasta el 20 de noviembre de 2001 (13 meses 23 días) permanecieron en detención domiciliaria.  A Elkin Estrella Duarte se le resolvió la situación jurídica el 26 de octubre de 2000 y se le sustituyó la detención preventiva por la domiciliaria, en la cual permaneció desde el 04 de octubre del 2000 hasta el 19 de noviembre de 2001, es decir, un (1) año (15) quince días.  A Ascaly Fragoso Campo se le definió la situación jurídica mediante providencia del 30 de octubre de 2000 y se le sustituyó la detención preventiva por la domiciliaria desde el 31 de octubre de 2000 hasta el 06 de noviembre de 2000. Del 07 de noviembre de 2000 hasta el 30 de mayo de 2001 tuvo privación efectiva de la libertad en el establecimiento penitenciario. En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones: 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01

(45128) Rzo  De la lectura de la sentencia se colige que las primeras pruebas en el proceso penal fueron desvirtuadas, en otras palabras el proceso quedo huérfano de pruebas; luego es totalmente antitécnico invocar el in dubio pro reo, toda vez que este se adecua cuando existen pruebas en contra y a favor del sindicado, generando en consecuencia la duda  Los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Cotes Barros, Elkin Estrella Duarte y Ascaly Fragoso Campo estaban comisionados por la Dirección de la DIAN para ejercer control aduanero en la Troncal del Caribe vía Santa Marta, posteriormente fueron vinculados a la investigación penal por la Fiscalía 001 de Delitos contra la Administración Pública por el delito de cohecho y concusión, a raíz de una denuncia formulada por el señor Juan Humberto Alvarado Cruz.  El día 13 de septiembre de 2000, la Fiscalía 001 de delitos contra la Administración Pública resolvió la situación jurídica a Erwin Yasser Escudero Rondón y Carlos Cotes Barros imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional por la conducta punible de Cohecho propio.  El día 26 de octubre de 2000, la Fiscalía 002 Delitos Administración Pública resolvió la situación jurídica de Elkin Estrella Duarte profiriendo medida de aseguramiento, y le sustituyeron la detención preventiva por detención domiciliaria ante el punible de Concusión. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo  El día 30 de octubre de 2000 se le resolvió la situación jurídica a Ascaly Fragoso Campo. Se profirió medida de aseguramiento que se sustituyó por la detención domiciliaria ante el punible de Concusión.  El 15 de febrero de 2001 se calificó el mérito investigativo con Resolución de Acusación contra los señores Erwin Escudero Rendón, Carlos Cotes Barros, Elkin Estrella Duarte y Ascaly Fragoso Campo, por el punible de Concusión.  El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2001, absolvió a los señores: Erwin Escudero Rendón, Carlos Cotes Barros, Elkin Estrella Duarte y Ascaly Fragoso Campo de los cargos que dentro del proceso se les imputó por el punible de Concusión. El fallo no fue apelado.  Finalmente, hay lugar a revocar la sentencia recurrida, de forma tal que la Fiscalía General de la nación responda administrativamente por el daño irrogado a los demandantes, al tenor del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, siendo que se evidencia una real e innegable falla en la prestación del servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, respetuosamente esta Delegada de la

Procuraduría General de la Nación solicitase ordene que en el fallo de la segunda instancia se inicie la ACCIÓN DE REPETICIÓN en contra el Fiscal 002 Delitos Administración Pública, de conformidad con lo preceptuado en el art. 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.440012331000200300832-01 (45128) Rzo  La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada pide revocar la sentencia recurrida en aplicación a la ausencia o falta de pruebas.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA debe ser REVOCADA, además, recordar el deber de iniciar la acción de Repetición por la evidente falla en la prestación del servicio.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co