PGN - ACCION DE REPETICION - La demandante no demostró condena a entidad ni pago de la misma

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Reembolso en virtud de condena impuesta por Tribunal Administrativo de Antioquia ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Acreditación del pago de condena para su prosperidad según Sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-La prueba del pago es requisito esencial para su prosperidad/PRUEBA DOCUMENTAL-No es suficiente para demostrar que demandada haya pagado condena/PAGO-No se evidencia que acreedor lo haya recibido/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No prosperó por falta de presupuestos de procedibilidad Para acreditar el pago se allegaron al proceso: 1.Copia de la Resolución No. 165 del 21 de abril de 2006 suscrita por el Director Administrativo y Financiero del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por medio de la cual se dispone dar cumplimiento a la sentencia del 8 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en consecuencia dispuso el pago de $262’131.490.66 a través del apoderado de los demandantes Dr… en la cuenta de ahorros número 6105-13028-4 del Banco Granahorrar.2. Copia de recibo tesorería denominado -ajustes al movimiento – que solamente está suscrito por el Tesorero y cuyo espacio para recibido por el beneficiario se encuentra en blanco.. De los documentos referidos se concluye que no están reunidos los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, toda vez que tales documentos no son prueba suficiente de que la entidad demandada efectivamente hubiera hecho el

pago de la condena cuyo reembolso pretende, pues de ellos no se infiere de manera cierta la extinción de la obligación, pues no se demostró que el acreedor efectivamente haya recibido el pago, y que el hoy actor quedaba a paz y salvo, por lo que se carece del citado presupuesto para repetir. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Deber de aportar prueba de la condena impuesta/ACCIÓN DE REPETICIÓN/La demandante no demostró condena a entidad ni pago de la misma Como lo enseña el precedente: “En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados” .De conformidad con la argumentación precedente, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada.

EXP: 49.764 (050012331000200800380 - 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 004 de 2015

Bogotá, D.C., 15 de enero de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ E.S.D.

REFERENCIA: EXP: 49.764 (050012331000200800380 01)

Acción de Repetición

ACTOR: La Nación – Ministerio de Defensa –

Policía Nacional DEMANDADO: Franklin Polo Torres El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES:

1. DEMANDA: El 12 de marzo de 2008 (fls. 23 a 27 c. principal), la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – POLICÍA NACIONAL demandó al señor FRANKLIN POLO TORRES, en su condición de Agente de la Policía Nacional, para que se le condene reembolsar la suma tuvo que cancelar en virtud de la condena impuesta por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia en sentencia del 8 de noviembre de 2005. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El Apoderado del Agente FRANKLIN POLO TORRES, alega que existe ausencia de responsabilidad pues fue absuelto del delito de homicidio a título de dolo, toda vez que obró bajo la causal de justificación del artículo 34 numeral 4 del código penal militar. 1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: (fls. 78 a 85 c. del C de E).

Mediante sentencia del 8 de octubre de 2013 el a-quo denegó las pretensiones de la demanda pues concluye que no se encuentra acreditado el pago que la entidad demandante haya hecho a los familiares de la víctima por la condena en sentencia judicial. Argumenta que sólo se allegó copia simple de la resolución 165 del 21 de abril de 2006, por medio de la cual se dio cumplimiento a un sentencia

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EXP: 49.764 (050012331000200800380 - 01) judicial, y un recibo denominado -ajustes al movimientoque no fue suscrito por el apoderado de los beneficiarios, indica que el espacio de – recibido por – se encuentra en blanco, de los cua se infiere que no existe una manifestación expresa de su parte sobre el pago a entera satisfacción. 1.4. LA APELACIÓN: El demandante MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL (fls. 108 A 111 C del C. de E.) no comparte la decisión que negó las pretensiones, por cuando el Tribunal desconoce el valor probatorio de los elementos de juicio obrante en el proceso.

Señala que si se acredita el pago de la cantidad monetaria que la NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional reconoció y ordenó pagar a los familiares de la víctima, en razón a que se allegó copia de la Resolución 0165 de 21 de abril de 2006, como también se allegó copia del comprobante de egreso número 1463 de fecha 31/05/2006. El Demandado. (fls. 116 y 117 c del C. de E.). Solicita que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia pues las pretensiones de la demanda se deben desestimar o negar toda vez que por los hechos el demandado no fue condenado penalmente, pues al momento de determinar su culpabilidad, se dio aplicación al indubio pro reo. Indica que respecto del pago de la condena por parte de la Nación – Policía

Nacional, la parte accionante no aportó soporte de pago de la misma.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Presupuestos para la viabilidad de la repetición.

Los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación No. 250002326000200300582-01, expediente 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad de demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta sea dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública

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EXP: 49.764 (050012331000200800380 - 01) demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un

análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. (…) 2.2 Problema Jurídico: Una vez estudiado el expediente el problema jurídico en concepto del Ministerio Público, se concreta en precisar si se encuentra debidamente acreditado uno de los presupuestos necesarios para la procedencia de la repetición: el pago cuyo reembolso se pretende. 2.3. Precedente En la sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926, se expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto.

[…] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de

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EXP: 49.764 (050012331000200800380 - 01) manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial.

Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones1, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida2. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago3, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación4 de

dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el 1 (Pie de pagina de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 2 Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si

es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 3 Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 4 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

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EXP: 49.764 (050012331000200800380 - 01) deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor.

(subrayado fuera de texto) A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago5 o el recibo6 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas

de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. 5 6

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EXP: 49.764 (050012331000200800380 - 01) En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado

o delegado para ese efecto. (subrAayado fuera de texto) | (…) Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) (…) 2.4. Prueba del Pago. Para acreditar el pago se allegaron al proceso:

1. Copia de la Resolución No. 165 del 21 de abril de 2006 (fls. 2 a 8 c. principal), suscrita por el Director Administrativo y Financiero del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por medio de la cual se dispone dar cumplimiento a la sentencia del 8 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en consecuencia dispuso el pago de $262’131.490.66 a través del apoderado de los demandantes Dr. Edgar Aristizabal Gómez en la cuenta de ahorros número 6105-13028-4 del Banco Granahorrar.

2. Copia de recibo tesorería denominado -ajustes al movimiento – que solamente está suscrito por el Tesorero y cuyo espacio para recibido por el beneficiario se encuentra en blanco. (fl. 22 c. principal.

De los documentos referidos se concluye que no están reunidos los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, toda vez que tales documentos no son prueba suficiente de que la entidad demandada efectivamente hubiera hecho el pago de la condena cuyo reembolso pretende, pues de ellos no se infiere de manera cierta la extinción de la obligación, pues no se demostró que el acreedor efectivamente haya

recibido el pago, y que el hoy actor quedaba a paz y salvo, por lo que se carece del citado presupuesto para repetir.

CONCLUSIÓN:

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EXP: 49.764 (050012331000200800380 - 01) Como lo enseña el precedente: “En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”7.

De conformidad con la argumentación precedente, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada. De la Honorable Magistrada, respetuosamente.

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado FMSG/spdh EXP: 49.764 (050012331000200800380 01) 7 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01,expediente: 29.926

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