PGN - ACCION DE REPETICION - Para reembolso de dinero por condena con ocasión de indemnización por m

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso de dinero por condena con ocasión de indemnización por muerte de persona ACCIÓN DE REPETICIÓN-Deber de aportar prueba de la condena impuesta/PAGO DE LA CONDENA-Es requisito probatorio para demostrar el elemento objetivo frente a la acción de repetición/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se ejercitó oportunamente Al proceso se allegó copia de la sentencia del 14 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo de Casanare mediante la cual se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de…,sentencia que cobró ejecutoria el 28 de julio de 2011.Conforme a la certificación de la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa el pago de la condena se realizó el 16 de marzo de 2012, siendo oportuno señalar que la demanda se presentó en tiempo el 17 de marzo de 2014. Resulta procedente advertir que no es viable repetir por el valor total del pago, si el mismo comprende actualizaciones de valores o reconocimiento de intereses, en cuanto tales reconocimientos son imputables al retardo de la administración en el cumplimiento de la sentencia de condena. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la condición de servidor público del demandado Con la certificación del Jefe de Recursos Humanos Grupo No. 16 “Guías de Casanare” se tiene que el señor….fue soldado regular del Grupo de Caballería integrante del quinto contingente de 2002 incorporado el día 11 de octubre de 2002 y licenciado el 13 de agosto de 2004, lo que muestra que el demandado tenía la calidad de servidor público

para la fecha de los hechos (23 de febrero de 2004). ACCIÓN DE REPETICIÓN-Es necesario demostrar la existencia de dolo o culpa grave del funcionario CONDUCTA DOLOSA-Presunción según regulación legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-Conducta del demandado no se encuadra dentro de la presunción de dolo/PROCESO PENAL-No se adoptó en este decisión de condena en contra del demandado/ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Se desconoce si se adelantó por estos hechos pues no se aportaron copias en tal sentido/ACCIÓN DE REPETICIÓN-No está probado dolo ni culpa grave en conducta causante de condena al Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 2 Exp. 53130 Se cuenta con las copias de la actuación penal en la que no se adoptó decisión penal de condena en contra del demandado. La cesación de procedimiento adoptada en el proceso penal en favor del demandado no permite adecuar el proceder de éste a la mencionada presunción. Se desconoce si por tales hechos se adelantó investigación disciplinaria pues no se cuenta con copia de decisión disciplinaria para concluir que se está ante la causal mencionada en el numeral cuarto del artículo quinto de la Ley 678 en comento, para concluir que frente al proceder del demandado se presume el DOLO. En conclusión para el Ministerio Público la conducta del demandado no se adecúa a la causal mencionada de presunción de dolo, ante lo cual es de analizar si la parte actora acreditó por otros medios

el dolo o la culpa grave que atribuye al señor…Se tienen como hechos probados que el 23 de febrero de 2004 miembros del ejército nacional realizaban tarea operativa en el corregimiento el Convento del municipio de Trinidad (Casanare) y que en desarrollo de la misma los militares advirtieron la huida de cuatro personas, siendo atacados por estos ante lo cual debieron repeler el ataque. Así se reconoce por el Comandante de la tropa Sargento Segundo Silvio Martín Gilon Romo, como por los soldados que participaron en el enfrentamiento entre ellos los dos soldados punteros. En la actuación penal no obra prueba que permita inferir sin duda alguna que el demandado fue el miembro del ejército que causó la muerte del señor… pues si bien se dijo por el comandante de la tropa que era uno de los soldados punteros y el propio demandado reconoció que empleó su arma de dotación oficial, ello no resulta suficiente para concluir que el hoy demandado fue el que en forma exclusiva causó el deceso del señor…,pues igualmente el soldado…aludió al ataque armado por parte de los subversivos de las AUC, e indicó que la tropa reaccionó al fuego, que hizo dos disparos hacía donde se encontraban los atacantes y que en el intercambio de disparos se produjo la muerte de uno de estos…. ….. La conclusión del fallo de condena y las pruebas allegadas al proceso penal coinciden en señalar la reacción armada de la tropa, sin que de ello se pueda inferir que el demandado haya sido el autor material, determinante y exclusivo del daño que se dispuso fuera reparado en la sentencia de condena proferida en contra de la administración. Ante

la falta de prueba del dolo o la culpa grave las pretensiones deberían ser denegadas y en tal orden la sentencia apelada debería ser confirmada. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada conforme a las razones expuestas en precedencia. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 3 Exp. 53130

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0158/15

Bogotá, D.C., 18 de Agosto de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – subsección B

Consejera Ponente doctora: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 850012333000201400045-01 (53130) Acción: Medio de control de Repetición – Ley 1437 de 2011

Actor: Nación – Ministerio de Defensa Demandado: Carlos Andrés Flórez Siabato El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- La Nación - Ministerio de Defensa demandó al señor Carlos Andrés Flores Siabato soldado regular1 para la fecha de los hechos, para que se le condene a reembolsar la suma de $449’157.292,60 que la actora pagó como consecuencia de los perjuicios causados con ocasión de la condena impuesta a la demandante

por el Tribunal Administrativo del Casanare mediante sentencia del 14 de julio de 2011, en la que se imputó responsabilidad patrimonial al ente público que hoy demanda condenándola a indemnizar por la muerte del señor Juan Evangelista Ascencio Fonseca, hechos ocurridos el 23 de febrero de 2004 en la vereda “El Convento” del Municipio de Trinidad (Casanare), cuando miembros del Grupo de Caballería Mecanizado No. 16 Guías de Casanare Contraguerrilla Ecuestre A1 que se encontraba acantonado en el área rural del citado municipio, en desarrollo de la operación No. 15 Orión y en operativo de requisa vieron cuando el mencionado señor Juan Evangelista Ascencio emprendió la huida junto con otra persona habiendo respondido la tropa el ataque armado de aquéllos, cruce de disparos en los que el señor Ascencio murió por herida con arma de fuego (Cfr. fls. 1a 13 C.1). 1 (Cfr. fl. 123 C.1) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 4 Exp. 53130 1.2. Llevada a cabo la notificación personal del auto admisorio de la demanda2 el demandado guardó silencio (Cfr. fl. 147 C..1). 1.3. Audiencia inicial. El Tribunal Administrativo de Casanare no encontró irregularidades procesales, decisión que no tuvo objeción de las partes. Fijación del litigio. Establecer si el demandado es responsable a título de dolo o

culpa grave por la condena impuesta en contra de la administración. Decretó la incorporación de copia del proceso de reparación directa en el que se condenó al ente público que demanda (Cfr. fls. 156 a 157 C.1) 1.4. La sentencia que se recurre. El a quo advierte que con la copia de la sentencia del 14 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo de Casanare se acreditó la existencia de condena en contra de la administración, indicó que con la Resolución No. 1151 del 5 de marzo de 2012 proferida por la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional se liquidó la condena, la que fue depositada en cuenta bancaria el 16 de marzo de 2012. Considera que en el proceso penal adelantado contra el señor Carlos Andrés Flórez Siabato no se profirió medida de aseguramiento y al momento de calificar el mérito sumarial la fiscalía se cesó todo procedimiento en favor del sindicado. Concluyó que no demostró el dolo o la culpa grave y denegó las pretensiones (Cfr. fls. 188 a 197 C.5) 1.5. Apeló la parte actora. Alega que conforme a la injurada del demandado éste accionó su fusil de dotación ante el ataque que efectuó la víctima. Que pese a que fue absuelto en el proceso penal, el actuar del soldado Carlos Andrés Flores Siabato fue gravemente culposo, pues antes de entrar en combate debió cumplir los protocolos mínimos para evitar la situación presentada (Cfr. fls. 199 a 205 C.5).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El debate se enmarca en determinar si se dan los presupuestos para viabilidad del medio de control de repetición y en particular si la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa. Condena y pago 2 (Cfr. fls. 143 C.1 y 589 C.4) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 5 Exp. 53130 Al proceso se allegó copia de la sentencia del 14 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo de Casanare mediante la cual se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Juan Evangelista Ascencio Fonseca (Cfr. fls. 26 a 39 C.1), sentencia que cobró ejecutoria el 28 de julio de 2011 (Cfr. fl. 106 vto.). Conforme a la certificación de la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa el pago de la condena se realizó el 16 de marzo de 2012 (Cfr. fl. 131 C.1), siendo oportuno señalar que la demanda se presentó en tiempo el 17 de marzo de 2014 (Cfr. fl. 13 C.1). Resulta procedente advertir que no es viable repetir por el valor total del pago, si el mismo comprende actualizaciones de valores o reconocimiento de intereses, en cuanto tales reconocimientos son imputables al retardo de la administración en el cumplimiento de la sentencia de condena. Calidad de servidor Público Con la certificación del Jefe de Recursos Humanos Grupo No. 16 “Guías de

Casanare” se tiene que el señor Carlos Andres Florez Siabato fue soldado regular del Grupo de Caballería integrante del quinto contingente de 2002 incorporado el día 11 de octubre de 2002 y licenciado el 13 de agosto de 2004 (Cfr. fl. 589 C.4), lo que muestra que el demandado tenía la calidad de servidor público para la fecha de los hechos (23 de febrero de 2004). Pruebas allegadas Copias del expediente penal en el que obran: -. Copia de la orden de operaciones No. 015 Orión (Cfr. fls. 107 a 109 C.2 y 503 a 506 C.4). - Declaración del Sargento Segundo Silvio Martín Gilon Romo comandante del pelotón de Ecuestre Uno guías de Casanare quien indicó que el 23 de febrero de 2004 en operación de registro y control llevada a cabo en el caserío el Convento jurisdicción del municipio de Trinidad se presentó intercambio de disparos entre la tropa y la víctima, la que huía al notar la presencia de los militares, señaló que los soldados punteros eran Manuel Alberto Garrido y Carlos Andrés Florez Siabato (Cfr. fls. 101 a 103 C.2), es de aclarar que el declarante había mencionado inicialmente a Carlos Alberto Barragán (Cfr. fl. 132 C.5).. -. Indagatoria del Soldado Regular Carlos Andrés Florez Siabato quien reconoció que accionó el arma hacía la maraña de donde provenían los disparos contra la tropa, sin determinar qué militar fue el que causó la muerte del señor Evangelista Ascencio (Cfr. fls. 135 a 138 C.5).

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 6 Exp. 53130 -. Auto del 18 de noviembre de 2005 del Juzgado 44 de Instrucción Penal Militar mediante el cual se resolvió la situación jurídica del soldado Carlos Andrés Siabato, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento al concluir que obró bajo causal de justificación prevista en el numeral 5° artículo 34 del Código Penal Militar, como es, que actuó por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera (Cfr. fls. 157 a 161 C.5). -. Declaración del soldado profesional Manuel Alberto Garrido quien aludió al ataque armado por parte de los subversivos de las AUC, indicó que la tropa reaccionó al fuego, que hizo dos disparos hacía donde se encontraban los atacantes y que en el intercambio de disparos se produjo la muerte de uno de estos (Cfr. fls. 256 a 259 C.3). -. Decisión de la Fiscalía 20 Penal Militar ante el Juzgado 10 de Brigadas 16 y Yopal –Casanare, mediante la cual cesó todo procedimiento en favor del sindicado Carlos Andrés Florez Siabato. Indicó que se trató de un acto del servicio en desarrollo de la operación Orión y en relación directa con el servicio y con las finalidades de las Fuerzas Militares. Decisión en la que se dice que la muerte del particular se debió a las múltiples heridas causadas al parecer por proyectiles

disparados de las armas constitucionales (sic.) portadas por la patrulla militar y que por su trayectoria no hay duda que ocurrió en un enfrentamiento armado, que la actividad de los militares estaba avalada legalmente con la denominada operación Orión, tratándose de una acción coordinada acorde con la misión del ejército ante lo cual concluyó que se trató de un acto de legítima defensa pues el ataque obligó a la tropa a salvaguardar su propia integridad (Cfr. fls. 270 a 281 C.3). Decisión que fue objeto de consulta, la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar bajo los mismos presupuestos del a quo confirmó la cesación de procedimiento (Cfr. fls. 299 a 306 C.3). Caso concreto Elemento subjetivo dolo o culpa grave Al caso le son aplicables las presunciones previstas en la Ley 678 en particular la prevista en el No. 4 del artículo 5° que prevé:

ARTÍCULO 5º.

Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 7 Exp. 53130 Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: […]

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

Se cuenta con las copias de la actuación penal en la que no se adoptó decisión penal de condena en contra del demandado.

La cesación de procedimiento adoptada en el proceso penal en favor del demandado no permite adecuar el proceder de éste a la mencionada presunción. Se desconmoce si por tales hechos se adelantó investigación disciplinaria pues no se cuenta con copia de decisión disciplinarias para concluir que se está ante la causal mencionada en el numeral cuarto del artículo quinto de la Ley 678 en comento, para concluir que frente al proceder del demandado se presume el DOLO. En conclusión para el Ministerio Público la conducta del demandado no se adecúa a la causal mencionada de presunción de dolo, ante lo cual es de analizar si la parte actora acreditó por otros medios el dolo o la culpa grave que atribuye al señor Carlos Andrés Florez Siabato. Se tienen como hechos probados que el 23 de febrero de 2004 miembros del ejército nacional realizaban tarea operativa en el corregimiento el Convento del municipio de Trinidad (Casanare) y que en desarrollo de la misma los militares advirtieron la huida de cuatro personas, siendo atacados por estos ante lo cual debieron repeler el ataque. Así se reconoce por el Comandante de la tropa Sargento Segundo Silvio Martín Gilon Romo, como por los soldados que participaron en el enfrentamiento entre ellos los dos soldados punteros. En la actuación penal no obra prueba que permita inferir sin duda alguna que el demandado fue el miembro del ejército que causó la muerte del señor Juan Evangelista Ascanio pues si bien se dijo por el comandante de la tropa que era uno de los soldados punteros y el propio demandado reconoció que empleó su arma de dotación oficial, ello no resulta suficiente para concluir que el hoy demandado fue

el que en forma exclusiva causó el deceso del señor Juan Evagelista Ascanio Fonseca, pues igualmente el soldado Manuel Alberto Garrido aludió al ataque armado por parte de los subversivos de las AUC, e indicó que la tropa reaccionó al fuego, que hizo dos disparos hacía donde se encontraban los atacantes y que en el intercambio de disparos se produjo la muerte de uno de estos. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056 8 Exp. 53130 En la sentencia de condena del 14 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo de Casanare expresó: “(…) Si bien no se probó una “ejecución sumaria” fuera de combate, de una persona capturada e inerme, como dijo la demanda, subsisten dudas acerca del modo en que ocurrieron los hechos, que indican cuando menos un probable exceso de fuerza. Y ellas corren contra el Estado pues está probado y aceptado que la muerte se causó con armas oficiales” (Cfr. fls. 32 vto C.1) La conclusión del fallo de condena y las pruebas allegadas al proceso penal coinciden en señalar la reacción armada de la tropa, sin que de ello se pueda inferir que el demandado haya sido el autor material, determinante y exclusivo del daño que se dispuso fuera reparado en la sentencia de condena proferida en contra de la administración. Ante la falta de prueba del dolo o la culpa grave las pretensiones deberían ser denegadas y en tal orden la sentencia apelada debería ser confirmada.

De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se confirme la sentencia impugnada conforme a las razones expuestas en precedencia. De los señores Consejeros,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

FBO/FMSG

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext. 12056