PGN - ACCION DE REPETICION - Por la evidente falla en la prestación del servicio

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio al no estar presente el comandante de los conscriptos cuando uno de ellos resultó ahogado FALLA DEL SERVICIO-Por falta de presencia del comandante en el lago en donde se ahogó un auxiliar de Policía/RESPONSABILIDAD DE RESULTADO-Es garantizar que el auxiliar de Policía regrese a la sociedad en las mismas condiciones en que se encontraban cuando ingresó al servicio Para el caso sub judice, se observa la adecuación de la falla en el servicio. Ciertamente de los hechos en donde resultó muerto el auxiliar, se encuentra que no hacia presencia en el sitio un superior, en este caso el comandante o sub comandante del grupo de auxiliares, a fin de supervisar la actividad que cumplían, porque si bien era el simple lavado de ropa, la labor se cumplía no en lavaderos convencionales sino en un lago, lo cual dentro de la lógica, las prácticas y el sentido común, significaba cierta clase de riesgo. Lo anterior obligaba, reclamaba la presencia de los superiores, oficiales o suboficiales respectivamente. Si bien en principio podría ser válido el predicamento de la imprudencia de los jóvenes, prima en mayor proporción la responsabilidad de resultado, es decir el deber de devolver a quien presta el servicio militar obligatorio a la sociedad en las mismas condiciones en que se encontraban cuando ingresó, es decir debía existir acompañamiento o supervisión permanente mientras estuviera bajo el mando de la Policía Nacional, a fin de garantizar la devolución al seno de la sociedad en las mismas condiciones, se repite, en que ingresa a la prestación del servicio obligatorio.

En el caso no se demostró la presencia de oficiales o suboficiales responsables del grupo, quienes sólo reportan el suceso después de su ocurrencia, de forma tal que se evidencia la falla del servicio, razón por la cual es procedente reclamar la responsabilidad administrativa de la Policía Nacional. DAÑO ANTIJURÍDICO-Causado por la acción u omisión de los agentes del Estado/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Elementos imprescindibles para su configuración El artículo 90 de la Carta Política, establece una cláusula general de responsabilidad en virtud de la cual el Estado deberá responder por los daños antijurídicos que le sean imputables y que sean causados por la acción u omisión de sus agentes. Sin perder de vista tal precepto, la evolución jurisprudencial de la Sección Falladora ha determinado que para poder endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar tres elementos imprescindibles, a saber: i) la existencia de un daño ii) la existencia de una acción u omisión atribuible a la administración y iii) la demostración de un nexo de causalidad entre la actividad de la administración y la producción del daño. RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Es la demostración del daño y que éste guarde relación con la actividad Estatal El régimen jurídico aplicado a los eventos de conscripción, se diferencia del sistema legal que se aplica al personal de la Fuerza Pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria al servicio, como personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, entre otros.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 730012331000201100073 01 (46069) Rzo Frente a los conscriptos, que en su orden son: los soldados regulares y los soldados bachilleres, los soldados campesinos, los auxiliares de Policía surge para la administración una obligación de resultado, dada su incorporación forzosa a las filas, en razón a que ellos no aceptan voluntariamente los riesgos que la actividad militar conlleva, a diferencia de los militares de profesión, quienes son consientes de las implicaciones y riesgos que tiene la vida en la milicia. Así pues, se generó para los primeros un título de imputación diferente, cual es el de la responsabilidad objetiva, régimen dentro del cual basta con la demostración de la existencia del daño y que éste guarde relación con la actividad Estatal, para declarar la responsabilidad administrativa del Estado y, por ende, la obligación de responder por los perjuicios generados a los afectados. RESPONSABILIDAD COMPARTIDA-Concurrencia de culpas de la entidad demandada y de la víctima en la causación del daño Pero es posible a partir de las anteriores consideraciones, reclamar la “concurrencia de culpa”, porque es de recibo que frente a la falla imputable a la Policía concurrieron: la imprudencia del joven fallecido, en este orden la mayor responsabilidad es para la entidad policial y en menos proporción para la víctima. No sobra recordar que la administración solo puede reclamar como

causal eximente La culpa exclusiva y determinante de la víctima, lo cual no sucede en este caso. Por tanto se solicita recovar la sentencia recurrida y en su lugar declarar la responsabilidad compartida de la Policía Nacional y la víctima, recalcándose mayor responsabilidad en cabeza de la entidad demandada. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se declaren prósperas las pretensiones en la acción reparación directa de la referencia, revocando la sentencia apelada. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por la evidente falla en la prestación del servicio En concepto del Ministerio Público la sentencia de quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA debe ser REVOCADA y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Pero la responsabilidad es compartida en las siguientes proporciones un 60% para la Policía Nacional por la falla en el servicio cuando no hizo presencia en el sito de los hechos un superior en este caso el comandante o subcomandante del grupo de auxiliares a fin de que supervisar la actividad que cumplían los conscriptos y un 40% por las imprudencia del joven que resultó ahogado. Además de recordar a la Policía Nacional la necesidad de incoar acción de Repetición por la evidente falla en la prestación del servicio. 2

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 076 / 2013

Bogotá D. C., 15 de abril de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 73001233100020110073-01 (46069)

Acción: Reparación Directa

ACTOR: Ricardo Álzate Salazar DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / El EstadoMinisterio de Defensa-Policía Nacional es responsable de los daños y perjuicios que le fueron ocasionados a los demandantes. / Aplica la falla en el servicio toda vez que al estar prestado el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional sólo estaba obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de esta actividad. / La obligación del Estado es devolverlo en la misma situación en que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio. / Deber de los superiores de supervisar la actividad de los conscriptos. / Concurrencia de culpas.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación 3 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 730012331000201100073 01 (46069) Rzo se centra en la vigilancia del cumplimento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demandahechos Los accionantes, Ricardo Álzate Salazar y otros, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Reparación Directa, presentaron demanda contra la Nación Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para que se declare administrativa y patrimonialmente responsable, por la falla del servicio que ocasionó el accidente ocurrido el 8 de enero de 2009, en el cual perdió la vida por ahogamiento el joven

Johan Sebastián Álzate Ríos. Se dijo en la demanda que el 07 de enero de 2009, 31 Auxiliares de la Policía se encontraban cumpliendo labores de aseo y ornato en la base JUNGLA, al grupo pertenecía Johan Sebastián Álzate Ríos. Una vez cumplidas las labores asignadas un grupo de 9 jóvenes, entre ellos Álzate Ríos, se trasladaron a unos 300 metros, al lado CENOP para lavar sus prendas, posteriormente optaron por tomar un baño en el lago y 3 de ellos decidieron cruzarlo nadando, uno de ellos era Álzate Ríos, quien no logró llegar y se ahogó en la mitad del recorrido. Se aseguró en la demanda que los Auxiliares de Policía no se encontraban custodiados o vigilados por sus superiores, varios de ellos decidieron tomar un baño en el lago, y decidieron cruzarlo nadando entre ellos Álzate Ríos quien resultó ahogado. 1.2. La contestación de la demanda 4

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La Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional, a través de apoderado, contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma como quiera que los hechos se dieran por culpa exclusiva de la víctima al desatender las órdenes impartidas por los mandos superiores y que debió acatar por su propio bienestar. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda y manifestó que:” el fallecimiento del soldado Johan Sebastián Álzate Ríos, se debió a su propia imprudencia, porque de manera absolutamente libre, voluntaria y espontánea, sin que tuviera relación alguna con su tarea, ni mediara una orden para ello, decidió cruzar el lago donde finalmente perdió la vida”. 1.4. Argumentos de la apelación La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo adverso a sus intereses y manifestó que, en el centro de formación educativo, los estudiantes debían estar bajo el cuidado y supervisión del cuadro de mando que ejerza subordinación e imparta disciplina, se demostró que al momento del accidente, los jóvenes no tenían ningún superior, profesor o instructor que orientara y garantizara las actividades que realizaban los auxiliares, del curso de Auxiliar de la Policía a pesar de estar dentro de las instalaciones de la Escuela de Policía, que ejerce posición de garante sobre cada uno de los que se someten a su instrucción y capacitación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de un proceso que llega a esta instancia por intervención del actor, el estudio debe concretarse en las inconformidades expresadas por el recurrente.

2.1. Problema jurídico 5 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 730012331000201100073 01 (46069) Rzo 2.1.1. ¿Se configura la responsabilidad de la Nación Ministerio de DefensaPolicía Nacional, por la muerte por ahogamiento del conscripto Johan Sebastián Álzate Ríos ocurrida el día 8 de enero de 2009? 2.1.2. ¿Qué clase de obligación surge para el Estado en relación con quien está prestando el servicio militar obligatorio? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público. 2.2.2. El régimen de responsabilidad por el daño causado a los conscriptos. En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva -tales como el daño especial o el riesgo excepcional-, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma. Sobre el particular, en reciente oportunidad se puntualizó1: 1 Al respecto se pueden consultar por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp.

18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586 c.P. Enrique Gil Botero. 6 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 730012331000201100073 01 (46069) Rzo "Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas2; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “… demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la

realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada''3 (Se destaca) 2.3. Las pruebas obrantes  Registro civil de defunción de Johan Sebastián Álzate Ríos (fl 9).  Informe administrativo de la muerte del Auxiliar de Policía Johan Sebastián Álzate Ríos, expedido por la Dirección de la Escuela Nacional de Operaciones de la Policía Nacional (fls 180 a 183). 2 En sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 16205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: " ... Ia causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho". 3 Expediente 11401

7 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 730012331000201100073 01 (46069) Rzo  Fotocopia de la Resolución 0139 del 06/10/2008, por medio del cual se nombró como Auxiliares de Policía del curso 038 a un personal en la Escuela Gabriel GonzálezCentro de Instrucción, entrenamiento y Operaciones Policiales de la Policía CENOP (fls 43 a 70).  Oficio de fecha 23 de noviembre de 2011 (fl 92), proveniente de la Policía Nacional referido a las copias de las actas No. 19 del 07-10-2008 que trata sobre la semana de inducción a los auxiliares del curso 085.  Copia del acta de fecha 10-10-2008 sobre las órdenes impartidas por el Coronel Sergio Alfredo López Miranda, al personal que integra el Centro de Instrucción de Auxiliares (fls 55 a 62).  Original de la libreta de calificaciones de estudio de Johan Sebastián Álzate Ríos (fls 89 y 90).  Constancia suscrita por el Subdirector del Centro Nacional de Entrenamiento y Operaciones Policiales, sobre el fallecimiento de personas en el lago ubicado en esas dependencias (fl 91). 2.4. Caso concreto  El artículo 90 de la Carta Política, establece una cláusula general de responsabilidad en virtud de la cual el Estado deberá responder por los daños antijurídicos que le sean imputables y que sean causados por la acción u omisión de sus agentes. Sin perder de vista tal precepto, la evolución

jurisprudencial de la Sección Falladora ha determinado que para poder endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar tres elementos imprescindibles, a saber: i) la existencia de un daño ii) la existencia de una acción u omisión 8 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 730012331000201100073 01 (46069) Rzo atribuible a la administración y iii) la demostración de un nexo de causalidad entre la actividad de la administración y la producción del daño.  El régimen jurídico aplicado a los eventos de conscripción, se diferencia del sistema legal que se aplica al personal de la Fuerza Pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria al servicio, como personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, entre otros.  Frente a los conscriptos, que en su orden son: los soldados regulares y los soldados bachilleres, los soldados campesinos, los auxiliares de Policía surge para la administración una obligación de resultado, dada su incorporación forzosa a las filas, en razón a que ellos no aceptan voluntariamente los riesgos que la actividad militar conlleva, a diferencia de los militares de profesión, quienes son consientes de las implicaciones y riesgos que tiene la vida en la milicia. Así pues, se generó para los primeros un título de imputación diferente, cual es el de la responsabilidad objetiva, régimen dentro del cual basta con la demostración de la existencia del daño y que éste guarde relación con la actividad Estatal, para declarar la responsabilidad administrativa del Estado y,

por ende, la obligación de responder por los perjuicios generados a los afectados.  Para el caso sub judice, se observa la adecuación de la falla en el servicio. Ciertamente de los hechos en donde resultó muerto el auxiliar, se encuentra que no hacia presencia en el sitio un superior, en este caso el comandante o sub comandante del grupo de auxiliares, a fin de supervisar la actividad que cumplían, porque si bien era el simple lavado de ropa, la labor se cumplía no en lavaderos convencionales sino en un lago, lo cual dentro de la lógica, las prácticas y el sentido común, significaba cierta clase de riesgo. Lo anterior 9 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 730012331000201100073 01 (46069) Rzo obligaba, reclamaba la presencia de los superiores, oficiales o suboficiales respectivamente. Si bien en principio podría ser válido el predicamento de la imprudencia de los jóvenes, prima en mayor proporción la responsabilidad de resultado, es decir el deber de devolver a quien presta el servicio militar obligatorio a la sociedad en las mismas condiciones en que se encontraban cuando ingresó, es decir debía existir acompañamiento o supervisión permanente mientras estuviera bajo el mando de la Policía Nacional, a fin de garantizar la devolución al seno de la sociedad en las mismas condiciones, se repite, en que ingresa a la prestación del servicio obligatorio. En el caso no se demostró la presencia de oficiales o suboficiales responsables del grupo, quienes sólo reportan el suceso después de su ocurrencia, de forma tal que se evidencia la falla del servicio, razón por la cual es procedente

reclamar la responsabilidad administrativa de la Policía Nacional. Pero es posible a partir de las anteriores consideraciones, reclamar la “concurrencia de culpa”, porque es de recibo que frente a la falla imputable a la Policía concurrieron: la imprudencia del joven fallecido, en este orden la mayor responsabilidad es para la entidad policial y en menos proporción para la víctima. No sobra recordar que la administración solo puede reclamar como causal eximente La culpa exclusiva y determinante de la víctima, lo cual no sucede en este caso.  Por tanto se solicita recovar la sentencia recurrida y en su lugar declarar la responsabilidad compartida de la Policía Nacional y la víctima, recalcándose mayor responsabilidad en cabeza de la entidad demandada. 10 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 730012331000201100073 01 (46069) Rzo  La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se declaren prósperas las pretensiones en la acción reparación directa de la referencia, revocando la sentencia apelada.  Así mismo se solicita recordar al demandado ejercer acción de repetición.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia de quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA debe ser REVOCADA y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Pero la

responsabilidad es compartida en las siguientes proporciones un 60% para la Policía Nacional por la falla en el servicio cuando no hizo presencia en el sito de los hechos un superior en este caso el comandante o subcomandante del grupo de auxiliares a fin de que supervisar la actividad que cumplían los conscriptos y un 40% por las imprudencia del joven que resultó ahogado. Además de recordar a la Policía Nacional la necesidad de incoar acción de Repetición por la evidente falla en la prestación del servicio. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11