PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Restitución de bienes incautados por las autoridades

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en el servicio por omisión FALLA EN EL SERVICIO-Arbitrariedad de la sentencia por la apreciación fragmentaria de pruebas Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con los argumentos esgrimidos por el actor en su apelación, al verificar que efectivamente dentro del material probatorio obrante en el expediente, se encuentran acreditados en forma legal hechos que no fueron tenidos en cuenta, o lo fueron en forma errónea por el Tribunal. Por la relevancia de dichos hechos, como lo son las fechas en las que efectivamente ocurrieron los hechos y la existencia de actas que certifican la puesta a disposición que de los materiales hizo la Policía a la Fiscalía, queda claro que el fallo fue emitido bajo una apreciación sino fragmentaria, nula de la prueba, y en este sentido no responde en derecho a los fines de la acción impetrada. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-El deber de la fiscalía era verificar el estado de la mercancía y las condiciones para preservarla Respecto del argumento del A-quo según el cual la responsabilidad sobre el destino de los bienes incautados está en cabeza de la Policía y no de la Fiscalía, obran a Folio 60 y siguientes múltiples copias de las actas emitidas por el primero de estos organismos, en los cuales, siguiendo el mandato legal igualmente expuesto por la Sala, la Policía del Magdalena cumple su función coactiva en el inicio de las investigaciones penales, para luego entregar a las personas sindicadas o sospechosas, junto con los bienes a ellos

incautados, a la autoridad constitucional para el adelantamiento de las investigaciones, la cual asume desde ese momento total responsabilidad, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Significa lo anterior, que si bien fue el cuerpo de Policía del Magdalena el que efectuó la mencionada incautación, la responsabilidad de la conservación de dichos elementos, pasa a la Fiscalía, la cual debió hacer la respectiva inspección judicial sobre los bienes, no sólo para garantizar su cuidado como lo exige la ley, sino para el correcto adelantamiento de las pesquisas necesarias para el establecimiento de las posibles responsabilidades penales que originaron la aprehensión. Esto implica que la pretendida eximente de responsabilidad fabricada por la Fiscalía, en el sentido de que las actas fueron entregadas a los cinco días de incautación del material por la Policía Nacional, no resulta de recibo, toda vez que el deber era verificar el estado de la mercancía y las condiciones para preservarla, obligación desconocida por la conducta omisiva, que fue finalmente lo que propició la pérdida. Es decir, una conducta irresponsable. DAÑO ANTIJURÍDICO-Restitución de bienes incautados por las autoridades/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Fiscalía es responsable de los perjuicios causados al actor por la pérdida de los bienes incautados Respecto de un posible fallo infra-petita por parte del A-quo, una corta revisión al escrito de demanda por parte de esta Delegada, revela lo falaz de dicha tesis, pues consta a folio Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS 4 del cuaderno principal que en el Sub lite sólo se ejercitaron peticiones tendientes al resarcimiento material por los daños sufridos por el actor ante la pérdida, en manos de las autoridades, de los 700 Kg de cable a él incautados que no ameritó el estudio a que estaba obligado el Tribunal, teniendo en cuenta además el planteamiento en el marco teórico. Lo anterior indica para esta Delegada, que la pérdida del cable incautado al demandante, constituye falla en el servicio del ente oficial demandado, y de las omisiones en las funciones de éste se deriva responsabilidad estatal, ya que como fue expuesto, es en cabeza del ente investigador en quien recae la responsabilidad sobre la existencia y cuidado de los bienes confiscados con fines de esclarecimiento de la acción penal. Esta omisión configuró un daño real y antijurídico a la parte demandante, que no estaba obligada a soportar. En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que la Fiscalía es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor por la perdida de los bienes a él incautados, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del caso objeto de estudio y conceder en su lugar el resarcimiento material inicialmente incoado.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por detrimento patrimonial Igualmente, con todo respeto, en la medida que habrá un detrimento patrimonial, solicito se recuerde a la Fiscalía General de la Nación, iniciar la acción de repetición conforme al artículo 90 C.P. y la Ley 678 de 2001, ante la evidente falla en el servicio.

CONCEPTO No. 210 / 2012

Bogotá, D.C., Julio 6 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 470012331000200401382 01 (43207)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS

ACTOR: JAIME SIERRA GÁMEZ DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación.

Temas: Falla en el Servicio por Omisión/ Restitución de bienes incautados por las autoridades/ El defecto fáctico en las providencias/ Arbitrariedad de la sentencia

por la apreciación fragmentaria de pruebas. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos.

El Señor JAIME SIERRA GÁMEZ, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demandada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios a él causados, con ocasión de la pérdida de 700 kg de cable eléctrico para reciclaje de su propiedad. La pérdida del cable para el Sr. Sierra, ocurrió luego de que el día 18 de Septiembre de 2002, cuando éste se movilizaba en un camión por la vía que de 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS Ciénaga conduce a Barranquilla, fuera detenido por agentes de la Policía Nacional, quienes al indagar sobre la procedencia de la carga, solicitaron documentos que soportaran la propiedad sobre el cable. No existiendo dichos

documentos, pues el Sr. Sierra manifestó haberlos comprado para reciclaje en el Departamento de la Guajira sin mediar formalidad alguna, decidieron los agentes detenerlo junto con su carga bajo la sospecha de hurto, carga que por razones de practicidad decidieron dejar en depósito en un parqueadero de la ciudad de Barranquilla. Posteriormente el Sr. Sierra fue puesto a disposición de la Fiscalía Séptima Delegada ante los Juzgados Municipales y Promiscuos de Ciénaga. Dicha Fiscalía Delegada, dictó en Febrero 20 de 2003, resolución de preclusión de investigación a favor del Sr. Sierra, ordenando la entrega a éste del cable incautado. Aunque con posterioridad se ofició en varias ocasiones al administrador del mencionado parqueadero, Sr. Alberto Patiño, para que efectuara la entrega del cable a su dueño, éste nunca lo hizo, manifestando finalmente que el mismo había sido hurtado de las instalaciones de su negocio, con lo cual el cable jamás fue entregado al Sr. Sierra. Con base en los hechos descritos, formuló el demandante pretensiones de reparación directa a su favor, al considerar que recae en la Fiscalía la responsabilidad por la pérdida del cable de su propiedad, al no haber tenido el cuidado suficiente en el seguimiento y deber de protección de los elementos a él incautados, mientras permanecía abierta la investigación en su contra. 1.2 Contestación de la demanda. 1.2.1. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Aun cuando las pretensiones de la demanda son de reparación puramente material, el apoderado de la

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS demandada presentó un extenso escrito de contestación, en el cual no se hace alusión alguna a los hechos objeto de la demanda y, extrañamente, se centra en la justificación de la actuación de la Fiscalía en la imposición de medidas de aseguramiento personales, hecho que no fue cuestionado en la demanda en ningún momento. En síntesis, es evidente que el apoderado de la Fiscalía respondió a la demanda creyendo erróneamente que se trataba de una demanda de perjuicios por la detención sufrida por el Sr. Sierra, cuando en el petitum sólo se encuentran súplicas referentes a la reparación material sufrida por este último a raíz de la pérdida del cable incautado. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Magdalena, falló en sentencia del 9 de Noviembre de 2011, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Esgrime la Sala que fue la Policía Nacional la que determinó el lugar de depósito del material incautado, y aunque reconoce el H. Tribunal que de dicho depósito se entregaron las correspondientes actas a la Fiscalía Séptima Delegada, considera que al entregar la Policía dichos informes cinco días después, se exime

la Fiscalía (la cual nunca realizó la inspección judicial de rutina al material) de responsabilidad alguna sobre el destino de los 700Kg de cable. 1.3.2. Considera probada la falta de diligencia de un tercero (la del administrador del parqueadero), la cual en su concepto es la causa de la pérdida del material incautado. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS 1.4. Argumentos de la apelación. Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Magdalena del 9 de Noviembre de 2011. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  El evidente yerro existente en la apreciación de los hechos, derecho y pruebas, en el que, en su concepto, incurrió el A-quo. Justifica dicha apreciación en las indudables incoherencias del fallo, como aquella en la que, citando la norma que rige el procedimiento para la restitución de los objetos incautados (art. 64 L. 600/2000), desconoce con posterioridad la existencia del precepto legal, dejándolo inaplicado en la resolución del caso.  Respecto de los hechos, presenta el apoderado del actor, apartes del

material probatorio aportado en los que se evidencian hechos no tenidos en cuenta o comprendidos en forma diferente a la real por el Tribunal. Cabe destacar el yerro de apreciación sobre las fechas en las cuales la Policía puso a disposición de la Fiscalía los bienes incautados al Sr. Sierra, entendidas por el Tribunal 5 días después de lo evidenciado por las resoluciones y otros elementos materiales aportados como prueba al proceso.  Acusa igualmente a la sentencia de incongruencia externa, esto, ya que según el apoderado, con la demanda el Sr. Sierra buscaba una reparación 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS integral, y no sólo una restitución material sobre los bienes perdidos luego de la incautación.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente la entidad demandada por los perjuicios sobrellevados por el actor con ocasión de la pérdida de 700 Kg de cable eléctrico? 2.1.2. ¿Existen causales que eximan de responsabilidad sobre la integridad de los bienes incautados a la Fiscalía en el caso en cuestión? 2.1.3. ¿Existió un yerro en la apreciación de los hechos y las pruebas por parte del

Tribunal de tal magnitud que se podría hablar de un fallo arbitrario? 2.1.4. ¿Existió un fallo infra-petita como lo denuncia el apelante? 2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por

el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización... 2.2.2. De la restitución de bienes incautados por las autoridades. Estipulaba el Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos en su artículo 64: ARTICULO 64. DE LA RESTITUCION DE LOS OBJETOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Los objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados. Si se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a

disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos. El funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos. Los bienes que se encuentren vinculados a un proceso penal o que sin estarlo sean aprehendidos por las autoridades facultadas para ello, no podrán ser utilizados por éstas y deberán ser puestos inmediatamente a órdenes de la Fiscalía, la que podrá delegar su custodia en los particulares. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en normas especiales. 2.2.3. El defecto fáctico en la jurisprudencia constitucional1: Al respecto ha establecido la Corte Constitucional: “La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, desde sus inicios, que el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado...”. Y ha sostenido de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia.” 1 Corte Constitucional, Sentencia T-078/10, Magistrado Ponente LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS “La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado las distintas modalidades que puede asumir el defecto fáctico: (i)Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio (iii) Defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. En la sentencia T-902 de 2005 se hizo un amplio estudio de dichas categorías y a continuación se reseñan las que

son de interés al caso sub examine.” 2.2.4. Arbitrariedad de la sentencia por la apreciación fragmentaria de pruebas2: 2 Semillero de Estudios en Derecho Procesal, Principio de unidad de la prueba, 18 de noviembre de 2010, Consultado en: Mayo 14 de 2012, Disponible en Web: http://semillerodederechoprocesal.blogspot.com/2010/11/principio-de-unidad-de-la-prueba.html 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS El deber de examinar la prueba como unidad, esta implícito en la garantía del debido proceso en cuanto exige que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, y a la vez, en la garantía innominada “la no arbitrariedad”, que conlleva la exigencia de un mínimo inexcusable de racionalidad de todos y cada uno de los actos del estado. Ninguna de estas garantías; al debido proceso, y a la no arbitrariedad, tolera una evaluación irrita de la prueba y en esta se cae en las siguientes situaciones:

1. Si la fuente de la prueba es fragmentada o parcializada a tal punto que el fallo termina sustentándose en una conclusión claramente distinta a la que surge del examen total o integral de esa concreta probanza

2. Si las conclusiones probatorias no son fruto de un análisis y estudio acabado,

lógico y ensamblado del conjunto de pruebas rendidas. A este respecto tenemos el siguiente desarrollo jurisprudencial3: La Corte Constitucional ha expresado en una de sus providencias que: “en el campo probatorio rige, entre otros, un importante principio denominado de unidad de la prueba, en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral. La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para 3 Corte Constitucional. Sentencia C-830 del 2002. MP. Jaime Araujo Rentería. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad.” 2.3. Caso Concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:

1. Copia autenticada de la investigación penal radicada con el N° 6660 por el presunto delito de hurto contra el Sr. Jaime Sierra (F. 60 y ss).

2. Informe Policivo de 18 de Septiembre de 2002 mediante el cual el comandante Ruta Horizonte Cuatro de la Policía de Carretera del Atlántico, deja “a disposición” de la Fiscalía Local de Ciénaga, Magdalena, al Sr. Jaime Sierra Gamez junto con 700 Kg de cable eléctrico incautado (F. 61).

2.4. Caso Concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, debe este Despacho pronunciarse en concordancia con los argumentos esgrimidos por el actor en su apelación, al verificar que efectivamente dentro del material probatorio obrante en el expediente, se encuentran acreditados en forma legal hechos que no fueron tenidos en 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS cuenta, o lo fueron en forma errónea por el Tribunal. Por la relevancia de dichos hechos, como lo son las fechas en las que efectivamente ocurrieron los hechos y la existencia de actas que certifican la puesta a disposición que de los materiales hizo la Policía a la Fiscalía, queda claro que el fallo fue emitido bajo una apreciación sino fragmentaria, nula de la prueba, y en

este sentido no responde en derecho a los fines de la acción impetrada.  Respecto del argumento del A-quo según el cual la responsabilidad sobre el destino de los bienes incautados está en cabeza de la Policía y no de la Fiscalía, obran a Folio 60 y siguientes múltiples copias de las actas emitidas por el primero de estos organismos, en los cuales, siguiendo el mandato legal igualmente expuesto por la Sala (art. 64 L.600 de 2000), la Policía del Magdalena cumple su función coactiva en el inicio de las investigaciones penales, para luego entregar a las personas sindicadas o sospechosas, junto con los bienes a ellos incautados, a la autoridad constitucional para el adelantamiento de las investigaciones, la cual asume desde ese momento total responsabilidad, esto es, la Fiscalía General de la Nación.  Significa lo anterior, que si bien fue el cuerpo de Policía del Magdalena el que efectuó la mencionada incautación, la responsabilidad de la conservación de dichos elementos, pasa a la Fiscalía, la cual debió hacer la respectiva inspección judicial sobre los bienes, no sólo para garantizar su cuidado como lo exige la ley, sino para el correcto adelantamiento de las pesquisas necesarias para el establecimiento de las posibles responsabilidades penales que originaron la aprehensión. Esto implica que la pretendida eximente de responsabilidad fabricada por la Fiscalía, en el sentido de que las actas fueron entregadas a los cinco días de incautación del material por la Policía Nacional, no resulta de recibo, toda vez que el 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS deber era verificar el estado de la mercancía y las condiciones para preservarla, obligación desconocida por la conducta omisiva, que fue finalmente lo que propició la pérdida. Es decir, una conducta irresponsable.  Respecto de un posible fallo infra-petita por parte del A-quo, una corta revisión al escrito de demanda por parte de esta Delegada, revela lo falaz de dicha tesis, pues consta a folio 4 del cuaderno principal que en el Sub lite sólo se ejercitaron peticiones tendientes al resarcimiento material por los daños sufridos por el actor ante la pérdida, en manos de las autoridades, de los 700 Kg de cable a él incautados que no ameritó el estudio a que estaba obligado el Tribunal, teniendo en cuenta además el planteamiento en el marco teórico.  Lo anterior indica para esta Delegada, que la pérdida del cable incautado al Sr. Sierra, constituye falla en el servicio del ente oficial demandado, y de las omisiones en las funciones de éste se deriva responsabilidad estatal, ya que como fue expuesto, es en cabeza del ente investigador en quien recae la responsabilidad sobre la existencia y cuidado de los bienes confiscados con fines de esclarecimiento de la acción penal. Esta omisión configuró un daño real y antijurídico a la parte demandante, que no estaba obligada a

soportar.  En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que la Fiscalía es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor por la perdida de los bienes a él incautados, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del caso objeto de estudio y conceder en su lugar el resarcimiento material inicialmente incoado. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43207 470012331000200401382 01 JEBS  Igualmente, con todo respeto, en la medida que habrá un detrimento patrimonial, solicito se recuerde a la Fiscalía General de la Nación, iniciar la acción de repetición conforme al artículo 90 C.P. y la Ley 678 de 2001, ante la evidente falla en el servicio.

III. CONCLUSIÓN Esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado REVOCAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Magdalena de fecha 9 de Noviembre de 2011, desfavorable a los demandantes, y en su lugar conceder las pretensiones.

Así mismo, respetuosamente solicitar se recuerde incoar la acción de repetición. Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co