PGN - ACCION DE REPETICION - Término de caducidad y forma de contabilizarlo

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Término de caducidad y forma de contabilizarlo/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Jurisprudencia de la Corte Constitucional El Código Contencioso Administrativo, en el numeral 9 del artículo 136, precisa el término para intentar la acción de repetición, el cual será al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total adeudado por la entidad. Es fundamental precisar que el término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición se contabiliza desde el último pago, pero como la entidad pública cuenta con un término máximo de 18 meses para efectuarlo, si el último pago se realiza después de que venza la oportunidad para pagar, para el respectivo conteo, se tendrá como fecha el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4° del C.C.A. Conforme al lineamiento jurisprudencial se torna en un imperativo acudir a la fecha de la ejecutoria del fallo de condena el que determina el momento en que se debe efectuar el pago para contrastarla con la oportunidad en que éste efectivamente se realizó.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 084/2011

Bogotá D.C., 3 de Mayo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref.: Proceso 40467 (25000 2326 000 2008 00679 01)

Acción de repetición

Actor: Comisión Nacional de Televisión

Demandado: Jorge Hernández Restrepo y Otros

Expediente 40467 El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. La Comisión Nacional de Televisión a través de apoderado, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra Jorge Hernández Restrepo, Álvaro Pava Camelo, Carlos Muñoz Sánchez, Eugenio Merlano Ossa y Sergio Quiroz Plazas, para que se les declare responsables del valor pagado como resultado de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de la Resolución 843 del 8 de octubre de 1998, mediante la cual se suprimió de la estructura orgánica de la Comisión la División de Asuntos Internacionales y por ello el de jefe de la misma. Sentencia que ordenó el reintegro y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos laborales que dejó de percibir el señor José Enoc Cano Mora con motivo de la supresión del cargo que venía desempeñando.

2. El señor Carlos Muñoz Sánchez guardó silencio. Los demás demandados, a través del mismo apoderado se oponen a las pretensiones; argumentando que obraron con apego a derecho y a los reglamentos de la CNTV, que no obraron con dolo o culpa grave, que no son aplicables las presunciones de la Ley 678 de 2001, y que no se acreditó el pago. Alega que no existió debate en la CNTV para estimar la viabilidad de la acción conforme al artículo 12 del Decreto 1214 de 2000 y el 4° de la Ley 678 de

2001 y aludió a irregularidades en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (Cfr. fls. 94 a 113 C.1).

3. El a quo denegó las pretensiones al concluir que había operado la caducidad de la acción (Cfr. fls. 179 a 193 C.8)

4. El apoderado de la demandante, luego de trascribir aparte de la sentencia C-832 de 2001, dice que mediante el oficio 219 del 14 de abril de 2008 la Secretaría de la Sección Segunda1 le remitió a la CNTV para su ejecución y cumplimiento fotocopia auténtica de la sentencia proferida el 29 de enero de 2004, que por tanto a partir de esa fecha la CNTV debía iniciar los trámites necesarios para dar cumplimiento al fallo y en tal sentido se expidieron las Resoluciones 396 y 693 del 17 de abril y 26 de junio de 2008 respectivamente.

1 Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2 Expediente 40467 Agregó que la sentencia del 29 de enero de 2004 fue notificada por edicto el 18 de marzo del mismo año, pero que la CNTV la apeló e interpuso el recurso de queja contra el auto del 2 de diciembre que denegó la apelación, providencia notificada el 14 de diciembre de la misma anualidad. Indicó que el 11 de octubre de 2007 fue resuelto el recurso de queja confirmando la denegación de la apelación, auto notificado por estado el 25 de los citados, que devuelto al Tribunal de origen éste el 21 de febrero de 2008 profirió auto en el que dispuso dar cumplimiento a lo resuelto por el Consejo de

Estado decisión que fue notificado por estado el 4 de marzo del mismo año. Resumió y dijo que el término de 18 meses para pagar no se contabiliza desde la ejecutoria de la sentencia, sino desde el 14 de abril de 2008 fecha en que la CNTV fue informada del fallo, que el pago se podía efectuar hasta el 14 de octubre de 2009 y que por ello el término de 2 años para incoar la acción iba hasta el 14 de octubre de 2011. Precisó que hecho el pago total el 27 de junio de 2008 el plazo de los 2 años vencería el 28 de junio de 2010 y la acción se radicó el 18 de diciembre de 2010 por lo cual alega que la acción se ejercitó dentro de la oportunidad legal para ello (Cfr. fls. 195 a 208 C. 8).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Encuentra este despacho que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que operó la caducidad de la acción.

El Código Contencioso Administrativo, en el numeral 9 del artículo 136, precisa el término para intentar la acción de repetición: “La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total adeudado por la entidad” Es fundamental precisar que el término de dos años que prevé la ley para incoar la acción de repetición se contabiliza desde el último pago, pero como la entidad pública cuenta con un término máximo de 18 meses para efectuarlo, si el último pago se realiza después de que venza la oportunidad para pagar, para el respectivo conteo, se

tendrá como fecha el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 del C.C.A.. Lo anterior conforme a la precisión hecha por la Corte Constitucional mediante sentencia C-832 de agosto 8 de 2001 -demanda de inconstitucionalidad parcial contra 3 Expediente 40467 el numeral 9° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998en la cual señaló que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo2. “(…) En la norma demandada, el pago definitivo que se haga al particular de la condena impuesta por el juez a la entidad, determina el momento a partir del cual comienza a contarse el término de dos años que el legislador ha establecido para la caducidad de la acción de repetición, toda vez que el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de

esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales. (…) … como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado. Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares. En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa. (…) De acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, si la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible 2 Las sentencias de constitucionalidad producen efectos al día siguiente de aquél en que se profieran y no requieren de notificación (Cfr. entre otras, C-973 de 2004) 4 Expediente 40467

bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. (subrayo y destaco) Se resalta que a la presente actuación del proceso de nulidad y restablecimiento sólo se allegó copia de la sentencia con sus respectivas constancias de ejecutoria (Cfr. fls. 196 a 218 C.2), quedando claro que la condena en contra de la administración quedó ejecutoriada el día 26 de marzo de 2004. No existe en el proceso evidencia alguna que respalde la afirmación del recurrente en torno a los recursos de apelación y queja supuestamente interpuestos contra la sentencia de condena, la que es el fundamento de la repetición. Por el contrario, la ausencia de prueba que desvirtúe lo plasmado en las citadas constancias de ejecutoria permiten concluir que la firmeza del fallo de condena se produjo en la fecha allí señalada. Conforme al lineamiento jurisprudencial el punto de partida para contabilizar el término a partir del cual se debe efectuar el pago ha de ser el de la ejecutoria del fallo judicial proferido en contra de la administración, y no el momento en que se remita por la Secretaría de la respectiva Corporación la primera copia del fallo, pues ello contraría lo expuesto por la Corte Constitucional y equivaldría dejar al arbitrio de la Entidad Pública o de otras instancias el cumplimiento del fallo, por tanto, se torna en un imperativo acudir a la fecha de la ejecutoria del fallo de condena el que determina el momento en

que se debe efectuar el pago para contrastarla con la oportunidad en que éste efectivamente se realizó. La sentencia de condena -fallo del 29 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarcafue notificada y quedó ejecutoriada el 26 de marzo de 2004 (Cfr. fls. 196 y 218 C. 2), prolongándose el plazo de los 18 meses para pagar hasta el mes de septiembre de 2005. En consecuencia la oportunidad para ejercitar la acción de repetición, conforme al mencionado artículo 136 numeral 9 del C.C.A., hasta dentro de los dos años siguientes, fenecería en septiembre de 2007. Como el último de los pagos se hizo con posterioridad al vencimiento del plazo de 18 meses, es éste último el que determina el día a quo para computar el término de caducidad. 5 Expediente 40467 Bajo el presupuesto anterior en el presente asunto se advierte que la demanda se presentó el 11 de diciembre de 2008 (Cfr. fl. 23 C.1) momento para el cual ya había caducado la acción pues la oportunidad para ejercitarla iba hasta septiembre de 2007. Se concluye que la acción se ejercitó en forma extemporánea, 15 meses después de la oportunidad prevista por el legislador para tales efectos. El término para pagar emana de las propias normas legales y constitucionales ya mencionadas (arts. 345 y 346 C. Pol, y 177 C.C.A.) las que estaban vigentes para el momento en que se profirió la sentencia del Tribunal de Cundinamarca que anuló el acto que suprimió la División de Asuntos Internacionales de la CNTV.

De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Delegada del Ministerio Público solicita a la Honorable Sección, confirmar la decisión de primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado 6 Expediente 40467 fbo 7