PGN - ACCION DISCIPLINARIA - Caducidad y prescripción al tenor de la ley 1474

ACCION DISCIPLINARIA-No es discrecional pero está sujeta a la oportunidad para adelantarla Lo primero que se debe precisar es que la acción disciplinaria no es discrecional o facultativa del investigador. Cuando se dan los hechos que motivan su inicio, se debe dar inicio a la actuación ordenando una indagación preliminar, o una investigación disciplinaria o citando a audiencia para aplicar el procedimiento verbal, según sean las circunstancias del caso y el acopio probatorio del que se disponga. La obligatoriedad de la acción disciplinaria, ha sido expresamente señalada por el legislador en el artículo 70 de la ley 734 de 2002. Con todo, debe advertirse que uno de los elementos que habilitan la competencia, es la oportunidad, es decir, que se esté dentro de los límites temporales que el legislador ha señalado para adelantar la acción. En consecuencia, si los hechos datan de hace más de cinco años, se deberá archivar el asunto ya que la acción no puede iniciarse (artículo 73 del C.D.U.). El Despacho reitera que al investigador disciplinario no le es permitido introducir consideraciones de conveniencia o mérito ajenas a las que la propia ley disciplinaria le permite (ausencia de ilicitud sustancial de la conducta, por ejemplo) para justificar su decisión de negativa de trámite. En consecuencia, en presencia de un hecho irregular deberá adelantar la actuación correspondiente, prescindiendo de consideraciones econométricas como la que se pretende a través de la relación costo – beneficio o grado de dificultad del proceso. ACCION DISCIPLINARIA-Caducidad y prescripción al tenor de la ley 1474 Con la entrada en vigencia de la ley 1474, el pasado 12 de julio, se empezó a distinguir

entre caducidad y prescripción: La caducidad de la acción es de cinco años contados desde la ocurrencia de los hechos, pero se interrumpe con el auto de apertura de investigación; prescribe la acción, si pasados cinco años dese el inicio de la actuación no se ha proferido y notificado fallo de primera o única instancia. ACCION DISCIPLINARIA-Sujetos disciplinables alcances cuando son trabajadores particulares Al respecto, se debe tener claridad en el contenido y alcance del artículo 25 de la ley 734 de 2002, en cuanto define a los sujetos destinatarios de la ley disciplinaria. Las oficinas de control disciplinario interno solo podrán investigar y sancionar a los servidores públicos de la misma entidad; si hubiere particulares vinculados a la administración mediante un contrato de trabajo, en principio no son sujetos disciplinables, a menos que en desarrollo del objeto contractual se les hubiere permitido ser interventores o supervisores de contratos estatales, el desempeño de funciones públicas de manera permanente o transitoria o la administración de recursos públicos u oficiales; en este evento la competencia para adelantar la respectiva actuación es exclusiva de la Procuraduría General de la Nación (artículo 75 del C.D.U., incisos 2° y 3°). Si el particular fuere una persona jurídica, la responsabilidad disciplinaria será exigible de su representante legal o de los miembros de su Junta Directiva, según dispone el inciso final del artículo 53 de la ley 734 de 2002. Al respecto se debe tener en cuenta que la responsabilidad disciplinaria de los particulares que en virtud del contrato sean sujetos disciplinables, no está condicionada a la vigencia del respectivo contrato sino a los términos de prescripción y caducidad de la

acción y el proceso disciplinario, establecidos en el artículo 30 de la ley 734 de 2002. Bogotá, D.C., 24 de agosto de 2011

C-044-2011

PAD N°

Doctora

MARTHA YOLIMA PASACHOA MORENO

Funcionaria Investigadora Hospital Rafael Uribe Uribe E.S.E. Carrera 13 N° 26 A 34 Sur Bogotá D.C.

Ref.: Su oficio HRUU – Cl – 11 - 2011.

Respetada Doctora: Plantea usted en su consulta varios interrogantes relacionados, en su mayoría, con el ejercicio del control disciplinario respecto de las glosas definitivas que se le han formulado a la gestión de esa Empresa Social del Estado.

Al respecto, me permito informarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. 1° En primer lugar, señala usted que ha llegado a su oficina una relación de glosas, algunas de las cuales se refieren a hechos ocurridos hace más de cinco años. Al respecto formula usted estos tres interrogantes: A -¿Deben adelantarse los procesos disciplinarios a que haya lugar?

B -¿Contra quien? C -¿Cómo se debe efectuar la recuperación de los dineros? Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co ALo primero que se debe precisar es que la acción disciplinaria no es discrecional o facultativa del investigador. Cuando se dan los hechos que motivan su inicio, se debe dar inicio a la actuación ordenando una indagación preliminar, o una investigación disciplinaria o citando a audiencia para aplicar el procedimiento verbal, según sean las circunstancias del caso y el acopio probatorio del que se disponga. La obligatoriedad de la acción disciplinaria, ha sido expresamente señalada por el legislador en el artículo 70 de la ley 734 de 2002. Con todo, debe advertirse que uno de los elementos que habilitan la competencia, es la oportunidad, es decir, que se esté dentro de los límites temporales que el legislador ha señalado para adelantar la acción. Al respecto, ha de tenerse en cuenta que si los hechos ocurrieron antes del 12 de julio del presente año, el término de prescripción de la acción disciplinaria es de cinco años contados desde la fecha de su ocurrencia y que la única providencia que interrumpe dicho lapso es el fallo de primera instancia, debidamente notificado (Directiva 010 del 12 de mayo de 2010). En consecuencia, si los hechos datan de hace más de cinco años, se deberá archivar el asunto ya que la acción no puede iniciarse (artículo 73 del C.D.U.). Ahora bien, con la entrada en vigencia de la ley 1474, el pasado 12 de julio, se

empezó a distinguir entre caducidad y prescripción: La caducidad de la acción es de cinco años contados desde la ocurrencia de los hechos, pero se interrumpe con el auto de apertura de investigación; prescribe la acción, si pasados cinco años dese el inicio de la actuación no se ha proferido y notificado fallo de primera o única instancia. BLa indagación preliminar se puede adelantar en averiguación de responsables; la identificación de estos es, precisamente, uno de sus propósitos. Solo cuando se tenga identificado al presunto autor o responsable, será posible ordenar apertura de investigación o su citación a audiencia para aplicar el procedimiento verbal. CEl proceso disciplinario no tiene por objeto la reparación de un daño o el resarcimiento de los perjuicios irrogados por éste. Su cometido es determinar si la persona cuestionada incumplió o no su deber funcional, en aras de preservar la buena marcha de la administración pública. En consecuencia, la recuperación de los dineros faltantes con ocasión de una gestión administrativa irregular, deberá procurarse mediante el proceso de responsabilidad fiscal que le compete a la Contraloría. 2° Plantea usted que el valor de las glosas oscila entre $25.000 y $65.000, cifra que estima de poca monta frente al costo operativo de la actuación disciplinaria que debería adelantar, teniendo en cuanta que los funcionarios o personas cuyo proceder se cuestiona, ya no viven en la ciudad o en el país, o se desconoce su residencia. En consecuencia pregunta: AEs posible archivar o no adelantar el procedimiento disciplinario con algún argumento pertinente? Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co

BEn qué momento es posible ingresar estos valores como saneamiento contable? AEl Despacho reitera que al investigador disciplinario no le es permitido introducir consideraciones de conveniencia o mérito ajenas a las que la propia ley disciplinaria le permite (ausencia de ilicitud sustancial de la conducta, por ejemplo) para justificar su decisión de negativa de trámite. En consecuencia, en presencia de un hecho irregular deberá adelantar la actuación correspondiente, prescindiendo de consideraciones econométricas como la que se pretende a través de la relación costo – beneficio o grado de dificultad del proceso. En el caso que usted plantea, la única posibilidad de archivar la actuación sería que al cabo del término de la indagación preliminar en averiguación de responsables, no haya identificado a ninguno de los presuntos autores o responsables de los hechos. BRespecto al momento en que los valores comprometidos deban ser ingresados para su saneamiento contable, este Despacho nada puede conceptuar por tratarse de un asunto ajeno a la órbita de su función consultiva en materia disciplinaria. 3° Otro de los elementos fácticos del caso consultado, es que la mayoría de los presuntos responsables son personas que ostentan la calidad de trabajadores en misión y otros son cooperados (trabajadores vinculados a cooperativas de trabajo asociado con las cuales tiene vínculo contractual la E.S.E.). En consecuencia pregunta usted si la Oficina de Asuntos Disciplinarios debe adelantar procedimiento en contra de aquellos. Al respecto, se debe tener claridad en el contenido y alcance del artículo 25 de la ley 734 de 2002, en cuanto define a los sujetos destinatarios de la ley disciplinaria.

Las oficinas de control disciplinario interno solo podrán investigar y sancionar a los servidores públicos de la misma entidad; si hubiere particulares vinculados a la administración mediante un contrato de trabajo, en principio no son sujetos disciplinables, a menos que en desarrollo del objeto contractual se les hubiere permitido ser interventores o supervisores de contratos estatales, el desempeño de funciones públicas de manera permanente o transitoria o la administración de recursos públicos u oficiales; en este evento la competencia para adelantar la respectiva actuación es exclusiva de la Procuraduría General de la Nación (artículo 75 del C.D.U., incisos 2° y 3°). Si el particular fuere una persona jurídica, la responsabilidad disciplinaria será exigible de su representante legal o de los miembros de su Junta Directiva, según dispone el inciso final del artículo 53 de la ley 734 de 2002. 4° Se pregunta además, cómo deben responder las empresas de tercerización (misiones y/o cooperativas de trabajo asociado) por las fallas de sus trabajadores o asociados, si se tiene en cuenta que el procedimiento de identificación, formulación, conciliación y aceptación de las glosas lleva varios meses y para Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co cuando estas adquieran la calidad de glosas definitivas, la mayoría de los contratos se habrán liquidado o su vigencia expirado. Al respecto se debe tener en cuenta que la responsabilidad disciplinaria de los particulares que en virtud del contrato sean sujetos disciplinables, no está condicionada a la vigencia del respectivo contrato sino a los términos de

prescripción y caducidad de la acción y el proceso disciplinario, establecidos en el artículo 30 de la ley 734 de 2002. Ahora bien, si la pregunta atañe a la responsabilidad contractual, se considera que el tema es ajeno a la orbita de las atribuciones de esta oficina consultora. 5° Finalmente, se pregunta en qué momento deben remitirse las glosas definitivas a la Contraloría para el proceso de responsabilidad fiscal, teniendo en cuanta la calidad de los sujetos procesales. Aunque el tema no corresponde tampoco a las atribuciones que a esta oficina le da el numeral 3° del artículo 9° del Decreto 262 de 2000, no está de más responderle que el principio de celeridad que debe inspirar toda actuación administrativa, demanda una acción inmediata en procura de la eficacia de la actuación que corresponde adelantar. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-044-11

JCNB-MDCR

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