PGN - ACCION POPULAR - Vulneración a derechos colectivos por falta de mantenimiento y rehabilitación

ACCION POPULAR-Vulneración a derechos colectivos por falta de mantenimiento y rehabilitación de Polideportivo en Villeta (Cundinamarca) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Ampara derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y de salubridad pública FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA-Acción popular puede dirigirse contra quienes amenacen o violen el derecho o interés colectivo reclamado/ACCION POPULAR-No requiere certeza de la responsabilidad del demandado ACCION POPULAR-Finalidad/ACCION POPULAR-Procedencia/ACCION POPULAR-Una conducta omisiva puede violar o amenazar derechos e interéses colectivos FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA-No es procedente en el sub lite SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Alcance de lo resuelto PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD ENTRE LOS ENTES TERRITORIALES Y LA NACION-En la presente acción popular/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD ENTRE LOS ENTES TERRITORIALES Y LA NACION-Racionalidad para su aplicación en el caso en comento Un perito calculó los costos de las obras mínimas necesarias para la rehabilitación del Polideportivo del Barrio Colmena en $321.630.855,21, mientras que el presupuesto del que dispone el municipio conforme al Acuerdo No. 10 del 27 de julio de 2018 es de $220.000.000, y este rubro no se refiere directamente a Polideportivo, sino al [m]ejoramiento de la infraestructura deportiva y recreativa, que puede comprender otros escenarios.

Resulta, entonces, que el presupuesto con que cuenta el municipio no será suficiente para realizar ni siquiera las obras de rehabilitación, que el perito describe y el fallo apelado recoge en detalle, por lo cual es razonable que el Tribunal disponga que el municipio busque recursos adicionales en las entidades sectoriales departamental y nacional. La apelación entonces no esgrime argumentos bastantes para derribar las bases sobre las cuales se edificó la sentencia de instancia FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar el fallo apelado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 336-2019-655246 Bogotá D.C., 12 de noviembre de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: 25-000-23-41-000-2018-00433-01

Asunto: Acción Popular –Derecho a la recreación y al deporte en Villeta (Cundinamarca)

Actor: ANTONIO RICARDO HERRERA NAVARRETE.

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL DEPORTE,

LA RECREACIÓN, LA ACTIVIDAD FÍSICA Y EL

APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRECOLDEPORTES, INSTITUTO DEPARTAMENTAL PARA

LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE DE

CUNDINAMARCAINDEPORTES, MUNICIPIO DE

VILLETA (CUNDINAMARCA) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 2000; Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Hechos. En el barrio Colmena del municipio de Villeta hay un polideportivo que, a pesar de ser usado frecuentemente por la comunidad, especialmente los niños, se encuentra en mal estado y amenaza la integridad de quienes a él concurren.

2. La acción popular. El actor alegó haberse violados los derechos colectivos previstos en los literales b), d), e), g) e i) del art. 4 de la Ley 472 de 1998. Se refirió en detalle a la vulneración de la moralidad administrativa, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas y los derechos a la seguridad y prevención de desastres prevenibles técnicamente. Al derecho al deporte, a la recreación y al aprovechamiento del tiempo libre. Afirmó que COLDEPORTES tenía asignados recursos en el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1753 de 2015, art. 85) par escenarios deportivos, de los cuales podía disponer

para el mantenimiento de éstos, bien directamente o por medio de contratos con los departamentos. El actor pretendía el amparo de los derechos colectivos vulnerados o amenazados por los accionados, a quienes pedía se les ordenara, 3 en el término de 6 meses, realizar las gestiones para que se ejecutara de manera inmediata y completa el proyecto de rehabilitación del Polideportivo del barrio Colmena. Y que se constituyera el comité para verificar el cumplimiento de la sentencia.

2. Las contestaciones de las demandadas. Las demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. COLDEPORTES dijo que era función de los municipios administrar, mantener y adecuar los escenarios deportivos respectivos.

A COLDEPORTES le correspondía dar la asistencia técnica (art. 70, Ley 181 de 1995). COLDEPORTES ha definido criterios básicos en armonía con lo determinado en el Sistema Unificado de Inversión Público y la posibilidad de asignar recursos a las entidades formuladoras de proyectos. Luego, el Proyecto Rehabilitación del Polideportivo del Barrio Colmena debían presentarlo la alcaldía de Villeta, la gobernación de Cundinamarca o INDEPORTES, lo cual no ocurrió, COLDEPORTES no violó derecho colectivo alguno y respecto de ella no proceden las pretensiones.

3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 14 de febrero de 2019, profirió la sentencia de primera instancia (M.P. Luis Manuel Lasso Lozano). Resolvió amparar los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la seguridad y salubridad

públicas y condenó al municipio de Villeta a iniciar el proceso de contratación para las obras de mantenimiento y rehabilitación del Polideportivo del Barrio Colmena, hasta por el monto de $220.000.000… dispuestos mediante el Acuerdo No. 010 de 2018 del Concejo de Villeta… Igualmente le ordenó iniciar los procedimientos administrativos ante INDEPORTES y COLDEPORTES para la consecución de recursos adicionales tendientes a la terminación de la infraestructura del Polideportivo… y el acompañamiento para la puesta en marcha de escuelas deportivas y cualquier otra actividad que promueva y fomente la práctica del deporte a todos los miembros de la comunidad. A INDEPORTES y COLDEPORTES los instó para que dentro de su competencia tramiten y gestionen las solicitudes del Municipio de Villeta (Cundinamarca) para la terminación de las obras de mantenimiento y rehabilitación del Polideportivo del Barrio Colmena; y las demás gestiones para la puesta en marcha de escuelas deportivas y cualquier otra actividad que fomente el deporte entre los miembros de la comunidad del municipio de Villeta (Cundinamarca).

4. El recurso de apelación de COLDEPORTES. El Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre COLDEPORTES interpuso un recurso de apelación en el cual solicitó la revocatoria del fallo en lo que a COLDEPORTES se refiere, de modo que en la resolutoria se acceda a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y COLDEPORTES resulte liberado de las órdenes emitidas en primera

instancia, con respecto al escenario deportivo ‘Polideportivo La Colmena’ (sic), ubicado en el Municipio de Villeta (Cundinamarca). Los argumentos en que sustenta esta petición son enjundiosos aunque reiterativos. En esencia, objeta que el a quo haya hecho responsable a COLDEPORTES del mal estado del Polideportivo de marras, situación que no le es imputable y de la que sólo deben responder las autoridades municipales. 4 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público procede a rendir su concepto.

1. Prosperidad de la excepción previa por falta de legitimación por pasiva.

Solicita el apelante que se declare la prosperidad de la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso en el término del traslado de la demanda. La legitimación en la causa por pasivo corresponde a que el demandado sea la misma persona que tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado1. Por tanto, consiste en que resulte posible que el demandado sea responsable de la obligación cuyo cumplimiento se reclama por el actor. En el caso que nos ocupa, el Tribunal analizó juiciosamente la cuestión, y evidenció que, conforme a los artículos 9 y 14 de la Ley 472 de 1998, la acción popular puede dirigirse contra quienes amenacen, violen o hayan violado el derecho o interés colectivo que se reclama. Para que se admita y tramite la acción, basta… que se señale la autoridad o el particular que, en concreto, está presuntamente violando o amenazando los derechos o intereses colectivos cuya protección se reclama. No se requiere que haya

certeza de la responsabilidad del demandado, pues ello lo establecerá el juzgador a resultas de la actividad probatoria, sino que basta la posibilidad de responsabilidad para que la excepción previa se niegue y la demanda proceda. Si bien en este caso, como lo arguyó el recurrente, resulta claro que es el municipio el responsable de la construcción, mantenimiento y rehabilitación de su escenario deportivo, COLDEPORTES puede gestionar para que las acciones requeridas de mantenimiento del polideportivo se incorporen en el SUIFP (Sistema Unificado de Inversiones y Finanzas Públicas) para la creación del respectivo proyecto de inversión y se origine, con ello, la ficha BPIN (Banco de Proyectos de Inversiones) para someterla a consideración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y procurar su aprobación por parte de la Dirección Nacional de Planeación con destino al presupuesto de COLDEPORTES. Conforme al artículo 2 de la Ley 472 de 1998, [l]as acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Estas acciones …proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos (art. 9, ibíd.). No se requiere que la conducta, activa u omisiva, del particular o la autoridad pública, haya violado algún derecho o interés colectivo, sino que basta que amenace violarlo. Luego, en principio resulta posible que, con una conducta omisiva COLDEPORTES

viole o amenace violar los derechos aquí impetrados, ya que cuenta (o puede contar) con presupuesto que podría servir para mitigar el riesgo de violación de los derechos de quienes quieran practicar deportes en el municipio de Villeta. Luego, no puede 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 31 de enero de 2019, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 2005-00941. 5 descartarse ex ante una posible responsabilidad de COLDEPORTES en el caso que nos ocupa, por lo cual no era procedente la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, tal como correctamente resolvió el a quo. No impedir una consecuencia antijurídica pudiendo y teniendo un deber positivo de hacerlo es equivalente a causarla. Esta pretensión no debe prosperar.

2. Decisión del a quo respecto de COLDEPORTES.

Como se vio, el a quo instó a COLDEPORTES para que dentro de su competencia tramitara y gestionara (junto con INDEPORTES, quien no recurrió en tiempo) …las solicitudes del Municipio de Villeta (Cundinamarca) para la terminación de las obras de mantenimiento y rehabilitación del Polideportivo del Barrio Colmena; y las demás gestiones para la puesta en marcha de escuelas deportivas y cualquier otra actividad que fomente el deporte entre los miembros de la comunidad del municipio de Villeta (Cundinamarca). Instar, en su tercera acepción, que parece ser la más indicada, es [a]pretar o urgir la pronta ejecución de algo (Diccionario de la Real Academia Española), es decir pedir

con vehemencia que algo se haga. Lo que en este caso pidió el Tribunal fue que COLDEPORTES, dentro de su competencia, diera trámite a las solicitudes que en este asunto le presentara el municipio de Villeta. No dijo que debiera resolverlas favorablemente, o dentro de cierto término, ni le impuso a COLDEPORTES ninguna obligación más allá de las que de manera general tienen las autoridades públicas en Colombia (Cfr. art. 13, ley 1755 de 2015). Tampoco dijo que fuera responsabilidad de COLDEPORTES construir, mantener o reparar escenarios deportivos de orden municipal, ni que fuera su deber suplir las deficiencias en la gestión de las autoridades de ese orden, sino que la responsabilidad era del municipio. Es más, expresamente dijo que éste no era el caso: …el responsable de mantenimiento y rehabilitación del Polideportivo del Barrio Colmena es el Municipio de Villeta… Pero en virtud del principio de la subsidiariedad dispuso que el municipio …inicie los procedimientos administrativos ante… COLDEPORTES, para la consecución de recursos adicionales tendientes a la terminación de la infraestructura de que se trata como, por ejemplo, la instalación de baterías sanitarias y duchas; y el acompañamiento para la puesta en marcha de escuelas deportivas y de cualquier otra actividad que promueva y fomente la práctica del deporte a todos los miembros de la comunidad. Esta decisión no la toma inopinadamente el a quo, sino porque un perito calculó los costos de las obras mínimas necesarias para la rehabilitación del Polideportivo del Barrio Colmena en $321.630.855,21, mientras que el presupuesto del que dispone el

municipio conforme al Acuerdo No. 10 del 27 de julio de 2018 es de $220.000.000, y este rubro no se refiere directamente a Polideportivo, sino al [m]ejoramiento de la infraestructura deportiva y recreativa, que puede comprender otros escenarios. Resulta, entonces, que el presupuesto con que cuenta el municipio no será suficiente para realizar ni siquiera las obras de rehabilitación, que el perito describe y el fallo apelado recoge en detalle, por lo cual es razonable que el Tribunal disponga que el 6 municipio busque recursos adicionales en las entidades sectoriales departamental y nacional. La apelación entonces no esgrime argumentos bastantes para derribar las bases sobre las cuales se edificó la sentencia de instancia. Por las anteriores razones, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala confirmar el fallo apelado. Señores Consejeros, con toda atención,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Antonio José Núñez