PGN - ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Concepto de violación

Procurador General Bogotá, D.C., SELLO (8 SET.2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 1

(parcial) de la Ley 1294 de 2009.

Actor: GIOVANY ALEXANDER GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ.

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expediente No. D-8196. Concepto No. 5012. Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano GIOVANY ALEXANDER GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, contra la expresión subrayada del artículo 1º de la Ley 1294 de 2009, que dice: LEY 1294 DE 2009 (abril 3) Diario Oficial No. 47.311 de 3 de abril de 2009 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se modifica el artículo 30 de la Ley 1176 de 2007.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 1º. El artículo 30 de la Ley 1176 de 2007 quedará así: Prestación del Servicio Educativo: Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del Sistema

Educativo Oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la

prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con Procurador General Concepto No. 5012 recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley. Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica. La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones. ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las deposiciones que le sean contrarias.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la expresión demandada, al permitir que sólo en caso de que se demuestre insuficiencia o limitaciones de las instituciones educativas del sistema oficial, de las entidades sin ánimo de lucro y de las entidades estatales, se pueda contratar la prestación del servicio educativo con entidades educativas particulares, vulnera los artículos 2º, 2º.1, 4º, 6º, 6º.1, 6º.2 y 7º del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIEDSC), el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José de Costa Rica, el artículo 1º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (PACADH) o “protocolo de San Salvador”, instrumentos internacionales que considera que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como los artículos 1º, 2º, 4º, 67 y 94 de la Constitución Política de 1991. Cuatro son los argumentos principales que aduce el actor respecto de la expresión demandada. El primero es que se desconoce el PIDESC, en cuanto a la obligación del Estado de adoptar medidas inmediatas para lograr la efectividad de los derechos, la prohibición de la regresividad y el mandato de progresividad en los mismos. El segundo es que se viola la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto se restringe los recursos a los disponibles, sin considerar la realización progresiva de los derechos. El tercero es que se contraviene el “Protocolo de San Salvador”, en la medida en que el Estado debe adoptar las 2 Procurador General Concepto No. 5012 medidas necesarias para garantizar la efectividad del derecho a la educación. El cuarto es que se vulnera la Carta en cuanto a la cláusula definitoria del tipo de estado, a los principios fundamentales de éste, a los derechos económicos, sociales y culturales, a la superioridad de la Constitución. Este argumento le permite al actor señalar que existe una omisión legislativa absoluta, “en cuanto a

la derogación de [la] norma regresiva demandada y la adopción de normas progresivas”, y a considerar que se viola el derecho “a la derogatoria de normas regresivas” y a la “adopción de normas progresivas”.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si la expresión demandada, al permitir contratar con entidades educativas particulares la prestación del servicio educativo, cuando exista insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del sistema educativo oficial, en las entidades sin ánimo de lucro o en las entidades estatales, es una medida regresiva y desproporcionada, que vulnera la Constitución y los tratados sobre derechos humanos incorporados al bloque de constitucionalidad.

3. Análisis jurídico.

Para ser viable, la acción pública de inconstitucionalidad debe cumplir una serie de requisitos mínimos. Estos requisitos, que aparecen en el Decreto 2067 de 1991, han sido decantados por la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Corte Constitucional. El propósito de dichos requisitos, como se precisa en la Sentencia C-1031 de 2002, es garantizar que la demanda de constitucionalidad brinde los elementos mínimos y necesarios para que la Corte pueda ejercer el control constitucional, sobre una norma legal frente a la cual se plantea un problema jurídico concreto. Es necesario que con la demanda de inexequibilidad se pueda establecer, prima facie, una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la norma que se 3 Procurador General Concepto No. 5012 acusa y la Carta. Como lo dice la Corte, entre otras, en las Sentencias C-504 de

1995, C-509 de 1996 y C-371 de 1994, se exige la “oposición objetiva y verificable entre el contenido de la norma acusada y el texto de la Constitución Política, ya que no resulta admisible que el juez constitucional deba resolver sobre su inexequibilidad, partiendo de proposiciones inexistentes no establecidas por el precepto legal ni coincidentes con la intención legislativa”. También es necesario que en la demanda de inconstitucionalidad se indique de manera clara, específica, pertinente y suficiente1, la forma en que se considera que la disposición acusada vulnera la Carta. Sobre los dos primeros requisitos la Corte, en la Sentencia C-1052 de 2001, precisa: (…) la claridad […] es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación[;…exigir que] las razones que respalden los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa [hacer obligatorio que] recaiga[n] sobre una proposición jurídica real y existente”[;] y condicionar la admisión de la demanda a que esta se soporte en razones específicas, significa que éstas deben definir “con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política. Sobre los dos requisitos restantes, en la referida sentencia, la Corte aclara: obligar al demandante a que formule en su demanda razones pertinentes significa que “el reproche formulado por el peticionario deber ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contendido de la norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado”; exigirle que estas razones sean

suficientes significa que ellas deben “guarda[r] relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche”. En el caso sub examine la demanda no indica de manera clara, específica, pertinente y suficiente la forma en que la expresión demandada del artículo 1º de 1 Para esto, confrontar, entre otros, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en donde, al resolver el recurso de súplica presentados por los actores, la Corte confirmó los autos en los que se inadmitió la demanda por presentar razones que no cumplían con estas condiciones. 4 Procurador General Concepto No. 5012 la Ley 1294 de 2009 vulnera la Carta y los citados instrumentos internaciones. El actor se limita a construir cargos indirectos, a partir de una interpretación subjetiva de una serie de situaciones eventuales y excepcionales. La demanda se sustenta en argumentos que desbordan el cotejo impersonal de la norma acusada con los mandatos superiores, lo cual, como lo reconoce la Corte en la Sentencia C-426 de 2002, impide pronunciarse sobre el problema jurídico que pretende presentar el actor. Para poner en evidencia lo subjetivo y equívoco de la inteligencia de la norma que hace el actor, es menester revisar su texto y su contexto, a fin de establecer si en verdad se trata de una medida regresiva y desproporcional. Una lectura desapasionada de la expresión acusada, dentro de su correspondiente contexto,

permite apreciar que la ley permite contratar el servicio educativo con entidades educativas particulares si y sólo si se cumple con cinco estrictas condiciones, a saber: i) que se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones del sistema educativo oficial; ii) que no sean suficientes las entidades sin ánimo de lucro o las entidades estatales, iii) que las entidades privadas cuentes con una reconocida trayectoria e idoneidad; iv) que esta contratación no vaya en detrimento de la obligación de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales; y v) que la entidad privada garantice la atención al menos del ciclo completo de los estudiantes de educación básica. En vista de los anteriores requisitos, que son específicos y sucesivos, es evidente que la contratación con entidades particulares es un fenómeno supletivo, excepcionalísimo y restringido. Es supletivo porque sólo ocurre cuando no hay otra alternativa, valga decir, porque antes de él es necesario considerar otras opciones y agotarlas. Es excepcionalísimo porque se trata de una excepción marginal, o de una excepción a la excepción, ya que la regla es que el servicio educativo es prestado por las instituciones del sistema educativo oficial, y por excepción por entidades sin ánimo de lucro o por entidades públicas. Es restringido porque sólo pueden contratar las entidades educativas privadas que cuenten con reconocida 5 Procurador General Concepto No. 5012 trayectoria e idoneidad y que puedan garantizar el ciclo completo de los estudiantes de educación básica. También es restringido porque la contratación no puede ir en detrimento de la obligación de velar por la cobertura e infraestructura

en los servicios educativos estatales. A pesar de lo anterior, el actor considera que se trata de una medida regresiva. De la sumatoria de condiciones y restricciones, más que regresividad, lo que salta a la vista es que la ley establece una posibilidad extrema para que las personas puedan tener acceso a la educación, en aquellos casos en que el sistema oficial y el sistema de las entidades sin ánimo de lucro sean insuficientes. La única alternativa frente a esta medida extrema sería privar a las personas de acceder a la educación, lo que es, sin duda, algo mucho peor. La norma, en lugar de ser regresiva como lo aduce el actor, es progresiva, pues garantiza el acceso a la educación de aquellas personas que están al margen del sistema. En lugar de restringir el derecho a la educación, la expresión acusada contribuye de manera eficaz a realizarlo. Es posible que una persona tenga prejuicios o malquerencias con la instituciones educativas privadas, pero de ahí no se puede seguir de manera razonable la interpretación subjetiva de que contratar en casos extremos el servicio educativo con ellas sea una medida regresiva. La interpretación del actor también es equívoca pues se asume la excepción de la excepción como si fuera la regla, a partir de algunos razonamientos correctos y otros supuestos y discutibles. El actor acierta al considerar que es obligación del Estado brindar una educación pública universal. No obstante, supone, de manera arbitraria, pues no hay evidencia que corrobore su suposición, que la educación privada es peor que la pública. Ni tampoco es cierto que esa peor calidad, que se asume como cierta, se deba a contenidos confesionales, impartidos por profesores

con menos capacidad que aquellos que superan el concurso para acceder a la educación pública. 6 Procurador General Concepto No. 5012 La particular inteligencia de la expresión acusada conduce al actor a sostener de ella que: “implica [que] a mediano y largo plazo el Estado fomente la educación privada y, paralelamente, no tenga la necesidad urgente de crear más centros educativos de naturaleza pública […y] abre la puerta […] para que el Estado[,] como recurso fácil[,] pueda contratar a las entidades educativas particulares para que presenten este servicio, en condiciones, que […] no son óptimas”. El discurso del actor conduce a una inconsecuencia lógica insalvable: la regresividad de lo inexistente. Para poder ir hacia atrás es menester haber ido antes hacia delante, valga decir, para que una medida educativa sea regresiva se debe reducir en su cantidad y en su calidad la prestación del servicio educativo. Esta reducción puede ocurrir en cuanto a la cantidad respecto de la población que no está cubierta por el mismo, que es a la que se pretende cubrir con el recurso de contratar el servicio educativo con entidades privadas. Tampoco puede es posible hablar de una reducción en cuanto a la calidad, pues la educación impartida por instituciones particulares de reconocida trayectoria e idoneidad es mucho mejor a la educación que no se imparte por nadie. El discurso del actor, merced a la subjetiva y equívoca lectura que hace de la expresión demandada, no permite establecer un contraste entre su texto y el de la Carta y el de los tratados internacionales que hacen parte del bloque de

constitucionalidad. Incluso el propio actor lo reconoce, al decir de dicha expresión que “parece relativamente segura, [pero que] resulta inadecuada al empezar a ser aplicada” (D-8196 de 2010, página 41). Su reparo, si se atiende al tenor literal de sus palabras, no es respecto de la norma misma sino de su aplicación, cuestión que es ajena al control de constitucionalidad. Además de censurar la aplicación de la norma, no la norma misma ni su constitucionalidad, el actor habla de una omisión legislativa absoluta, pues “a pesar de que no haya normas concretas que declarar inexequibles, se genera una situación contraria a la Constitución, o lo que se ha denominado un estado de 7 Procurador General Concepto No. 5012 cosas inconstitucional, cuya declaratoria debe conducir a una exhortación al legislador en el sentido de que expida las normas necesarias para que cese la inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta”. (D-8196 de 2010, página 52). En cuanto a la pretendida omisión legislativa absoluta, que justificaría la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional, es menester poner de presente que una norma legal que es acorde con la Carta, no puede incurrir en dicha omisión ni justificar declarar dicho estado, como pasa a verse. La Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta. La razón es que en esos casos se carece de un referente normativo para hacer la confrontación con la Carta. Así se lo reconoce en las Sentencias C-543 de 1996 y C-528 de 2003. Esta

carencia conduce, de manera inevitable, a una sentencia inhibitoria. Otra es la situación cuando se trata de omisión legislativa relativa, pues en este caso la Corte sí asume competencia para estudiar las demandas. Como se anota en la Sentencia C-780 de 2003, en este caso la Corte se pronuncia sobre normas que “por incompleta[s], desconoce[n] el derecho a la igualdad o la garantía del debido proceso o de otro derecho fundamental”. Para que una demanda de tal naturaleza proceda, es menester, que satisfaga algunos requisitos, que se sintetizan en la Sentencia C-864 de 2008, a saber: (i) [Q]ue exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. 8 Procurador General Concepto No. 5012 En cuanto al estado de cosas inconstitucional, en la Sentencia T-025 de 2004, la

Corte precisa:

Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, [… se destacan:] (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iv) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; (v) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (vi) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.

4. Conclusión.

Por lo anterior, el Ministerio Público solicita a la Corte Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la expresión demandada del artículo 1º de la Ley 1294 de 2009, que modifica el artículo 30 de la Ley 1176 de 2007. De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

LJMO/ABG.

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