PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Las lesiones mortales fueron consecuencia directa del accidente

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por accidente de tránsito ocasionado por falta de señalización vial FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN-El Municipio permitió que se ejerciera la labor de transporte interveredal de manera irregular/DAÑO ANTIJURÍDICO-Las lesiones mortales fueron consecuencia directa del accidente Se acreditó en el plenario que el señor falleció cuando se transportaba como pasajero y el vehículo en que viajaba cayó a un caño de aguas negras el 02 de septiembre de 2006. De las pruebas obrantes en el proceso se denota que si bien las lesiones que le causaron la muerte al señor fueron consecuencia directa del accidente que sufriera en el sector la “80” comprensión del Municipio de Abejorral, también se pudo determinar el accidente se dio por la falla del servicio por omisión, cuando el Municipio demandado permitió que se ejerciera la labor de transporte interveredal de manera irregular, pues conocía y permitía dicha práctica. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Existe concausalidad en el daño entre la víctima y el municipio demandado En lo que atañe a la responsabilidad de la víctima, hay que mencionar que era una persona adulta, con capacidad suficiente para valorar el riesgo que estaba asumiendo al utilizar un transporte que no llenaba los requisitos de ley para transportar pasajeros en forma interveredal entre el municipio de Abejoral y la vereda Pantanillo y mucho menos con exceso de cupo. En consecuencia, como quiera que se acreditó la falla del servicio alegada en cabeza del

Municipio de Abejorral (Antioquia), se considera que los hechos narrados y probados en el proceso obedecieron a la responsabilidad determinante de la víctima y del municipio en la medida en que el deceso sufrido por el señor, obedeció a las fallas atribuidas al ente municipal, que no cumplió con sus obligaciones legales y no le dio aplicación a las leyes existentes sobre señalización vial. También le asiste responsabilidad al ente territorial al omitir las señalizaciones que consagra el Código de Tránsito; de haber existido éstas, se hubiera evitado el accidente en el que perdió la vida Alirio de Jesús Londoño, como quiera que no se ejercieron los controles le asiste responsabilidad patrimonial al ente demandado. Por lo tanto, se concluye que los daños sufridos a los demandantes, son responsabilidad de la Alcaldía Municipal de Abejorral por la omisión en sus funciones. Lo anterior hace que se configure la falla en el servicio por parte de la Alcaldía Municipal de Abejorral pero en concurrencia con la víctima, tal y como se analizó en parte precedente, sin embargo, también existe responsabilidad de la víctima, en razón de que hizo uso de un servicio de transporte que no cumplía con las normas legales para operar, acarreando los riesgos correspondientes. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Rzo CONCURRENCIA DE CULPAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859)

Rzo CONCEPTO No. 055/ 2014

Bogotá, 26 de marzo de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 050012331000200800147-01 (47859)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Clara Elena Cortés Jaramillo y Otros DEMANDADO: Municipio de Abejorral (Antioquia) Sentido del concepto: solicitud de MODIFICAR la sentencia apelada/ La falla del servicio no se demostró por la parte actora conforme al art. 177 del C. de P.C. / El actor no puede conformarse con la demostración del daño cuando de éste régimen se trata. / Prueba de oficio. No es la solución frente a la desidia de la parte interesada en sacar avanti las pretensiones. Nexo causal. No admite presunción en la

responsabilidad administrativa. / Es deber de la parte actora su prueba. / Se presenta CONCAUSALIDAD en el daño al abordar la víctima un vehículo particular destinado al transporte suburbano o interveredal con exceso de cupo y sin el lleno de los requisitos de ley. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demandahechos 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859) Rzo La señora Clara Elena Cortés Jaramillo, en calidad de cónyuge, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Willinton, Isabel Cristina, Duvian Alexis Londoño Cortés, y Cesar Augusto, Diego Alexander Londoño Cortés, mayores de edad, a través de apoderado judicial, en ejercicio de acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra del Municipio de Abejorral (Antioquia), para que se le declare administrativamente responsables por los perjuicios morales y materiales sufridos por los demandantes, como consecuencia de la muerte del señor Alirio de Jesús Londoño Palacio ocurrida el 2 de septiembre de

2006, en el sector la “80” del Municipio de Abejorral, cuando el vehículo en el que viajaba cayó a un caño de aguas negras. Afirman los demandantes que el lugar del accidente se encontraba sin señalización, preventiva o reglamentaria, ni marcas sobre el pavimento. Así mismo, asegura que el señor Diego Fernando Orozco conductor del vehículo particular donde viajaba la víctima, que el carro estaba destinado para transporte suburbano o intrerveredal con exceso de cupo y sin el lleno de los requisitos establecidos en el Decreto 1787 de 1990, Resolución No. 1228 de 1991 y Resolución No. 0555 de 1991. 1.2. La contestación de la demanda 1.2.1. El Municipio de Abejorral (Antioquia), mediante apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, con base en lo siguiente:  Afirmó que en el Municipio de Abejorral el transporte público urbano e interveredal se encuentra debidamente legalizado; que existen cuatro empresas transportadoras a las cuales se les expide la Resolución de habilitación y la 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859) Rzo tarjeta de operación. Afirmó que los usuarios del servicio prefieren en ocasiones el transporte ilegal y por tanto asumen los riesgos.

 Propuso como excepciones: (i) culpa exclusiva de la víctima (ii) aceptación del riesgo (iii) hecho de un tercero (iv) buena fe. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia negó las pretensiones mediante sentencia proferida el diez (10) de abril de dos mil trece (2013), (fls. 100 a 134 C. Consejo de Estado), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  La parte actora desatinó al intentar construir su tesis bajo el supuesto de una falla probada del servicio aplicable cuando se trata del tema de los daños producidos en la actividad del transporte terrestre, por omisión de las entidades públicas en el ejercicio de sus funciones, olvidando demostrar efectivamente su ocurrencia.  A pesar de haber echado mano a una solicitud probatoria, con los medios suasorios recaudados a lo sumo logró probar el daño padecido como consecuencia del siniestro, dejando de lado la prueba de la omisión al deber jurídico encargado a las entidades cuestionadas en torno al control del transporte terrestre en el municipio.  Así las cosas, la consecuencia del descuido manifiesto en la labor de probar la falla del servicio, es siempre el riesgo de no persuasión y le corresponde precisamente a la parte demandante, como en este evento sucedió, lo que torna inocuo intentar la determinación de la omisión al deber jurídico endilgado 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859) Rzo a la entidad demandada partiendo solamente de la constatación legal sin un referente fáctico.  En la proposición del nexo causal, aparece demostradas en el expediente al menos dos causas ajenas a la actividad de la administración, a saber: i) la conducta imprudente y violatoria de la normatividad de tránsito por parte del conductor del vehículo; ii) la asunción del riesgo por parte de la víctima directa.  Frente al olvido manifiesto de los deberes probatorios, por causa de la propia incuria de quien intenta probar la base fáctica sobre la cual se construye la pretensión, se hace impropia la aplicación del auxilio oficioso del juez, reservado exclusivamente, según el entendido cabal de la máxima sobre la cual se asienta el debido proceso artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, para eventos en los cuales se evidencia que la parte incurrió en déficit de su onus probandi. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte actora dentro del proceso referido - incoó recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 136 a 138 del cuaderno del Consejo de Estado): Dijo que en el plenario quedó demostrado, la fala del servicio por parte del municipio, al permitir que personas particulares transportaran a los habitantes del municipio, del corregimiento pantanillo al pueblo y viceversa, acción que

realizaban en semana y los sábados, según los testigos. Por lo tanto, el municipio de Abejorral tenía pleno conocimiento del transporte ilegal, e igualmente conocía que los paraderos eran alternados constantemente y a pesar de ello no hizo nada 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859) Rzo para evitar el transporte de pasajeros: omisión que lo hace responsable del fallecimiento del señor Alirio de Jesús Londoño Palacio.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿ El Estado en cabeza del Municipio de Abejorral (Antioquia), debe o no responder administrativa y patrimonialmente por el daño presumiblemente antijurídico, causado como consecuencia del accidente de tránsito ocasionado por falta de señalización vial que dejó como saldo la muerte del señor Alirio de Jesús Londoño Palacio? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento

en el artículo 90 de la Constitución Política. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859) Rzo Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” El Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra del 24 de febrero de 2005 Rad 8500123-31-000-1993-00074-01(14170), donde se dijo:

"De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión (…). No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado." 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859) Rzo 2.2.2. Artículo 2357 del C.C.-Reducción de la Indemnización La apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo sufre se expuso a él imprudentemente.

2.2.3. Concurrencia de culpas. Sobre dicha figura se ha pronunciado la sección Tercera del Consejo de Estado1, en los siguientes términos: “(…) De lo que se trata en últimas es de arbitrar una sola solución que permita, ante la evidencia de la concausación, un reparto equilibrado entre los varios autores del daño, porque se trata de concurrencia de causa, una de las cuales, antijurídica, es la imprudencia de la víctima, en la producción del hecho dañador. En este caso la Sala encuentra que en la producción del daño padecido por la víctima directa intervinieron el Estado y la propia víctima, ésta con su comportamiento imprudente y eficiente…de lo anterior se puede concluir que el daño padecido por la víctimas directas e indirectas, tiene su causa en dos comportamientos: uno anómalo del Estado y, otro, imprudente proveniente de la misma víctima directa por su “exposición al daño”; lo que significa, dicho de otra manera, que sólo parte del daño sufrido por aquellas tiene nexo de causalidad con la conducta Estatal, la otra parte de su propia conducta (….)”. 2.3. Las pruebas obrantes. Para efectos del presente concepto es preciso destacar las siguientes pruebas que en su momento se arrimaron al proceso, estas son:  Registro civil de defunción del señor Alirio de Jesús Londoño Palacio. 1 Sentencia del 14 de septiembre de 2000, ponencia de la doctora María Elena Giraldo Gómez, expediente No. 12.176, demandante: Ezequiel Sanabria Ortiz. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859) Rzo  Certificación de la investigación por homicidio y lesiones personales en accidente de tránsito, expedida por el juzgado Promiscuo del Circuito de Abejorral (Antioquia)  Pruebas testimoniales: se le recibieron testimonios a: -Fernando Dávila Otálvaro, quien manifestó: el estado de la vía por donde transitaba el vehículo era regular, ese día no había llovido y no tenía ninguna clase de señalización en el sitio donde ocurrió el accidente. -Al preguntarle a Reinaldo Amariles Otálvaro, quien viajaba en el vehículo accidentado, que si habían señales de tránsito en el lugar de los hechos dijo: creo que no habían.  A folio 44 obran fotos (dos), una de ellas donde supuestamente ocurrió el accidente. 2.4. Caso concreto Se acreditó en el plenario que el señor Alirio de Jesús Londoño Palacio falleció cuando se transportaba como pasajero y el vehículo en que viajaba cayó a un caño de aguas negras el 02 de septiembre de 2006. De las pruebas obrantes en el proceso se denota que si bien las lesiones que le causaron la muerte al señor Alirio de Jesús Londoño fueron consecuencia directa del accidente que sufriera en el sector la “80” comprensión del Municipio de

Abejorral, también se pudo determinar el accidente se dio por la falla del servicio por omisión, cuando el Municipio demandado permitió que se ejerciera la labor de 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859) Rzo transporte interveredal de manera irregular, pues conocía y permitía dicha práctica. En lo que atañe a la responsabilidad de la víctima, hay que mencionar que era una persona adulta, con capacidad suficiente para valorar el riesgo que estaba asumiendo al utilizar un transporte que no llenaba los requisitos de ley para transportar pasajeros en forma interveredal entre el municipio de Abejoral y la vereda Pantanillo y mucho menos con exceso de cupo. En consecuencia, como quiera que se acreditó la falla del servicio alegada en cabeza del Municipio de Abejorral (Antioquia), se considera que los hechos narrados y probados en el proceso obedecieron a la responsabilidad determinante de la víctima y del municipio en la medida en que el deceso sufrido por el señor Alirio de Jesús Londoño Palacio, obedeció a las fallas atribuidas al ente municipal, que no cumplió con sus obligaciones legales y no le dio aplicación a las leyes existentes sobre señalización vial. También le asiste responsabilidad al ente territorial al omitir las señalizaciones que consagra el Código de Tránsito; de haber existido éstas, se hubiera evitado

el accidente en el que perdió la vida Alirio de Jesús Londoño, como quiera que no se ejercieron los controles le asiste responsabilidad patrimonial al ente demandado. Por lo tanto, se concluye que los daños sufridos a los demandantes, son responsabilidad de la Alcaldía Municipal de Abejorral por la omisión en sus funciones. Lo anterior hace que se configure la falla en el servicio por parte de la Alcaldía Municipal de Abejorral pero en concurrencia con la víctima, tal y como se analizó 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No 050012331000200800147-01 (47859) Rzo en parte precedente, sin embargo, también existe responsabilidad de la víctima, en razón de que hizo uso de un servicio de transporte que no cumplía con las normas legales para operar, acarreando los riesgos correspondientes. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se modifique la sentencia toda vez que existe culpa compartida en la acción de reparación directa de la referencia.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora del diez (10) de abril de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal

Contencioso Administrativo de Antioquia - Sala de Descongestión – Subsección de Reparación Directa – Sala Quinta de Decisión, debe ser MODIFICADA en lo fallado, y debe declarares la existencia de CONCAUSALIDAD en el daño padecido, siendo consecuentemente cuantificada la indemnización de los perjuicios irrogados en un 50% para la víctima y un 50 % para la Alcaldía de Abejorral (Antioquia). Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co