PGN - DAÑO ESPECIAL Jurisprudencia del consejo de estado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA-Privación injusta de la libertad RECURSO DE APELACION-Contra sentencia del tribunal administrativo del atlántico RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Por la privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL-Articulo 90 superior, principio general de responsabilidad PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Carácter injusto de la privación DETENCION PREVENTIVA-La obligación de soportar las cargas públicas FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO-Desarrollo jurisprudencial El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: DAÑO ESPECIAL-Jurisprudencia del consejo de estado Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la acusación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad ─interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias─, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los

términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional”. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado

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Jaime Castro Borrero DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCION DE INOCENCIA-Control de convencionalidad De acuerdo con tal precepto, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia dispuso en su artículo 7°, el derecho a la libertad como derecho fundamental que los estados deben garantizar. PRUEBAS-Apreciación insuficiente que derivó en antijuridicidad, pues la ahora demandante no estaba llamada a soportarla PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Se configura, pues no se contaba con

pruebas contundentes que brindaran certeza del presunto delito cometido por el actor Al respecto para esta Delegada del Ministerio Público, efectivamente, se presenta una privación injusta, puesto que la medida cautelar se dictó sin tener en cuenta las condiciones personales de la demandante, pues estábamos frente a una mujer cabeza de hogar, con rango de profesional y no directivo, es decir, que no tomaba las decisiones en el INURBE, según consta en los considerandos del fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal de Barranquilla, tal y como quedó demostrado en la providencia de absolución de la investigada, pues no se contaba con pruebas contundentes que brindaran certeza del presunto delito cometido por el actor. Tampoco se tuvo en cuenta por parte de la Fiscalía para emitir la orden de captura, que la demandante fue quien informó a su superior jerárquico de las anomalías presentadas, luego de atender la denuncia anónima de un ciudadano, que dio origen a la investigación penal que inició el ente judicial. DAÑO ANTIJURIDICO-El actor no estaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Bajo el régimen objetivo por el daño irrogado al demandante y otros, generada por la duda presentada 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No 59347

08001233100420100327 - 01 Jaime Castro Borrero CONCEPTO No 22/ 2018 Bogotá, D.C, 20 de febrero 2018 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jaime Castro Borrero

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora María Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 080012331004261000327 01 (59.347)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Lucía Josefina Vivero Arrázola y otros.

DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación.

Sentido del Concepto: solicitud para CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico / Régimen de responsabilidad “objetivo” a título de daño especial / Se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas/ La restricción a la libertad significa conculcar los derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia y en la Declaración Universal de los Derechos

Humanos. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del

Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Lucía Josefina Vivero Arrázola y otros, actuando en nombre propio y a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jaime Castro Borrero artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda contra la NaciónRama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la señora Lucía Josefina Arrázola, desde el 15 de enero al 5 de febrero de 2002, en detención intramural por espacio 21 días, A causa de la investigación penal que se le adelantó, por el delito de Peculado por Apropiación en fase de tentativa, cometido en contra del INURBE. Mediante sentencia del 14 de enero de 2002, la Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá de la Unidad de Nacional de Delitos contra la Administración Pública, resolvió la situación jurídica dictando medida de aseguramiento como presunta coautora del delito de peculado por apropiación en fase tentativa. El Juzgado Séptimo

Penal del Circuito, el 22 de octubre de 2007, la absolvió de todos los cargos, decisión que vino a confirmarse por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 25 de febrero de 2009. 1.2 Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo fechado el 30 de octubre de 2015, resolvió declarar administrativamente responsables a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, argumentando lo siguiente:  La Sala manifestó que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del imputado y como tal, se encuentran acreditados los supuestos de responsabilidad administrativa a su cargo.  A título de indemnización de perjuicios, por daños morales declaró la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación, en favor de las siguientes personas:

DEMANDANTE PARENTESCO MONTO INDEMNIZACION

(SMLMV)

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jaime Castro Borrero Lucia Vivero Arrázola Víctima 15 Sebastián Arenas Vivero Hijo 15 Daniela Arenas Vivero Hija 15 Rafaél Vivero Arrázola Hermano 7.5 Armando Vivero Arrázola Hermano 7.5

María Celina Vivero Hermana 7.5 Arrázola Cira Vivero de Ramirez Hermana 7.5 Alvaro Vivero Arrázola Hermano 7.5 Carlos Vivero Arrázola Hermano 7.5 Germán Vivero Arrázola Hermano 7.5 Rosa Luisa Vivero Arrázola Hermana 7.5  A título de daño emergente, reconoció a Lucía Vivero Arrázola, la suma de $15.000.000 por concepto de honorarios que tuvo que cancelar al abogado que le atendió el proceso penal, el cual deberá ser ajustado al momento de realizarse el pago. y por perjuicio a la vida de relación no lo concedió por ausencia de pruebas. 1.3. Argumentos de la apelación. 1.3.1 Por parte de la apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, argumentando lo siguiente:  Resaltó que en el presente caso, no se configuran los supuestos esenciales de la responsabilidad, dada la ausencia de antijuridicidad en la conducta desplegada por la entidad estatal y ello en razón a que la implicada estaba en el deber legal de soportar la investigación, la cual se dio, atendiendo una denuncia presentada por el entonces Gerente General del INURBE, por el posible delito de peculado, en desarrollo de la entrega de unos subsidios de vivienda entregado de manera irregular. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jaime Castro Borrero  Manifestó, que la medida preventiva se tomó luego de una investigación que arrojó como resultado, el encontrar que los subsidios se habían otorgado a personas que no eran damnificadas del invierno en la ciudad de Barranquilla, desconociendo con ello, el requisito fundamental para su otorgamiento.  Concluyó, que la Fiscalía General de la Nación no debe ser condenada dentro de la teoría de la falla en el servicio, dado que ella no cometió falla alguna, puesto que su actuación se surtió dentro de la gradualidad propia del proceso penal, contando con fundamentos fácticos.  Con relación a los perjuicios, los mismos no deben ser reconocidos, pues es obligación del Estado procurar la convivencia entre sus asociados y una de las herramientas con las que cuenta, es asegurar la concurrencia a la justicia a los posibles responsables de un delito y en el caso particular, no fue absuelto por certeza de inocencia, sino, porque existían dudas sobre su responsabilidad, por falta de pruebas, de manera que, la detención preventiva estaba llamada a resistirla. La parte actora apeló igualmente el fallo, pero la misma fue rechazada por extemporánea.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídicos Se expresan de la siguiente manera: 2.1.1. Problema jurídicos planteado por la parte demandada Fiscalía General de la Nación :  ¿Es posible declarar responsable administrativamente a la Fiscalía General de la

Nación, por los perjuicios ocasionados al demandante con la privación de la libertad de que fue objeto la señora Vivero Arrázola por los delitos de Peculado por apropiación en fase tentativa?  ¿Puede catalogarse la medida de aseguramiento impuesta al actor como injusta, 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jaime Castro Borrero aun cuando estuvo soportada en pruebas? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico:  ¿Es administrativamente la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, por la detención intramural, de la que fue objeto el actor, durante once (11) meses, veintidós (22) días, por el delito de Peculado por apropiación en fase tentativa, que adelantó en su contra en la Fiscalía General de la Nación ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, el 22 de octubre de 2007?  ¿En el presente caso existe responsabilidad objetiva, por la privación injusta del actor, toda vez que aunque se contaba con varias pruebas, estas no daban la certeza para condenar al actor y sindicarlo por el delito endilgado, y por ende no tenía el deber jurídico de soportarlo? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el

argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Todos los asuntos de responsabilidad del Estado (contractual y extracontractual) deben ser desatados bajo la luz del Art. 90 Superior, que es el principio general sobre el tema.”... Art. 90. - El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas..." 2.2.2. Carácter injusto de la privación de la libertad. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jaime Castro Borrero Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló: “Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuere así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuera privada de la libertad y considerarse en forma

subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados… ”1 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. Al respecto, el Consejo de Estado sintetizó, que a los asociados les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación, sin embargo adicionó que: “Carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.” Ya que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley”, toda vez que “No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen”2. Así mismo, la alta Corporación, sostuvo: “…pues el Estado solo responde por los daños que le resultan atribuibles pero no aquellos que no, como ocurre

con los que la propia víctima se auto inflige, salvo que sobre ella se tenga la posición de garante, o aquellos en 1 Corte Constitucional Sentencia No. C-037/96 de 5 de febrero de 1996 Ref.: P.E.-008 Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”. Magistrado ponente Dr. Vladimiro naranjo mesa. 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A veintiséis de agosto de dos mil quince. Rad.: 250002326000200700543 01 (39.950) Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón Actor: Elcida Molina Méndez y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Asunto: Acción de reparación directa. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jaime Castro Borrero cuya producción la víctima se halla puesto en condición de sufrirlos sin haber adoptado las medidas para evitarlo o mitigarlo o por no haber actuado de conformidad con la debida diligencia en la atención de sus propios asuntos, con lo cual propició de manera eficiente, determinante y exclusiva la causación del daño en su contra, es decir, por

ser su causa o la raíz determinante del mismo 3 …” (subrayado fuera de texto) En similar sentido, dicho órgano judicial señaló:4 “…La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, y la absolución final que puedan estas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requerirá de pruebas robustas y serias y no meras inferencias y conjeturas…” 2.2.4. La imputación del daño Cabe advertir que El consejo de Estado frente a casos similares ha dicho que el régimen de responsabilidad aplicado a los casos de privación injusta de la libertad se encuentra constituido generalmente por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, vigente para el momento de los hechos. “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.”5 2.2.5. Falla en la prestación del servicio, desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: 3 Sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad, (19.067) consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

4 Consejo de Estado, sección tercera, junio 25 de 1994. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-0131801(44482) Actor: HÉCTOR EVELIO VÁSQUEZ CORREA Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y

OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

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Jaime Castro Borrero “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto, sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y

manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. -Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los casos señalados en el artículo 414 del C. P. P. el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”.-En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la

antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta. porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”. 2.2.6. Título de imputación del daño especial Frente al tema del “daño especial” el Consejo de Estado ha sostenido de manera amplia que: “… si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad ─cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto─, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a Derecho, en el cual 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jaime Castro Borrero resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente –en todo sentido– que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo. Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la acusación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad ─interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias─, sólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos

en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional”6. 2.2.7. Derecho fundamental a la libertad - Control de convencionalidad Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carácter excepcional de la restricción a la libertad individual. La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado7 De acuerdo con tal precepto, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., 17 de octubre de 2013, Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354) Actor: LUIS CARLOS OROZCO OSORIO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA. 7 Sentencia de la Corte Constitucional C-163/08, MP Humberto Antonio Sierra Porto.

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeestado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Jaime Castro Borrero detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia dispuso en su artículo 7°, el derecho a la libertad como derecho fundamental que los estados deben garantizar, estableciendo: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (…)” Igualmente, dispuso las garantías judiciales que todo ser humano debe tener en un proceso judicial que se adelante en contra suya, indicando: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la

sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…)” 2.2.8. Tasación de perjuicios frente a detenciones preventivas.

Con relación a la tasación de los perjuicios por el daño moral ocasionado a la víctima, la Jurisprudencia ha considerado pertinente distinguir los casos en que la detención se cumple en centro carcelario o en la residencia de la persona, pues es importante tener en cuenta las circunstancias de la detención, el tiempo, la gravedad del delito imputado. Y es 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. proc.4a.del.consejodeest