PGN - DEBIDO PROCESO Debe garantizarse en toda actuación

NULIDAD-Por falta de competencia al resolver una recusación ACCIÓN POPULAR-Marco legal El artículo 88 CP la establece. En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 cuyo artículo 2º las define. Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales g) y n) de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular, referentes a: La seguridad y salubridad públicas; y Los derechos de los consumidores y usuarios. NULIDAD-Por violación al debido proceso constitucional/NULIDAD-Norma aplicable Sería del caso entrar inmediatamente a realizar un análisis sobre los argumentos de la apelación propuestos por el accionante, sino fuere porque esta Agencia del Ministerio Público observa que debe decretarse la nulidad de lo actuado inclusive, a partir del auto del 9 de octubre de 2013 (folios 357 y 358 del expediente) por medio del cual se resolvió la solicitud de “declaración de impedimento solicitada por el actor popular” y por ende ha de remitirse el expediente nuevamente al Tribunal de Origen para que se dé cumplimiento como corresponde a la orden impartida por el Consejo de Estado mediante auto del 22 de agosto de 2013 (folio 353) por violación al debido proceso constitucional de que trata el artículo 29 de la Carta Fundamental. …Es menester señalar que en el presente asunto es imperioso dar aplicación a lo normado por la Ley 47 de 1998 y lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), toda vez que este proceso tuvo origen con anterioridad a la entrada

en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). RECUSACIÓN-Funcionario competente/DEBIDO PROCESO-Debe garantizarse en toda actuación El Decreto 01 de 1984 en su artículo 160B que fue adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 52, que señala el trámite de las recusaciones, impone que …3. Cuando el recusado sea un Consejero o Magistrado, en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es éste, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la Sala, Sección o Subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará y sólo ordenará sorteo de Conjuez cuando se afecte el quórum decisorio. » Así pues, la normativa aplicable al caso impone que la recusación no sea resuelta por el Magistrado recusado sino por la Sala o Sección a la que pertenece, sin su participación, circunstancia que no se observa. …Conforme lo anterior se considera por parte de Esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado que en el sub lite se encuentra configurada la causal de nulidad contenida en el artículo 29 de la Carta Fundamental que indica que el debido proceso se debe garantizar en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Lo anterior toda vez que se procedió a resolver una recusación directamente por la persona recusada, lo que a todas luces es inaceptable. Irregularidad que es una clara vulneración al derecho fundamental al debido proceso que no es posible pasar por alto; por lo cual se solicita a la H. Sección Primera del Consejo de Estado que se declare la

nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 9 de octubre de 2013 visible a folios 357 y

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 358 del expediente, para que en su lugar, por parte del Tribunal de Instancia se dé estricto cumplimiento a la orden impuesta mediante auto del 22 de agosto de 2013 (folio 353 del expediente), con la aplicación de la normativa aplicable para el efecto.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Febrero 24 de 2014 Concepto No. 011 Doctora

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

H. Consejera Ponente

Sección Primera Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 17001-23-33-000-2010-00323-01

Radicado interno número: 2010-0323

Actor: Javier Elías Arias Idarraga.

Accionado: Municipio de Manizales y otros.

Asunto: Impugnación de la providencia del 09 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda incoada por Javier Elías Arias Idarraga contra

la Industria Licorera de Caldas y otros.

Respetada Señora Consejera: De la manera más atenta, procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión, ordenado mediante auto del 20 de enero de 2014.

IAntecedentes

1. La demanda El ciudadano Javier Elías Arias Idarraga, en nombre propio, en ejercicio de la acción popular, demandó al Municipio de Manizales-Caldas-Secretaría de Salud, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos-Invima y a la Industria Licorera de Caldas S.A., en busca de la protección del derecho a la salud

(artículo 44 constitucional; el derecho prevalente de los niños (artículo 49 Ibídem) y los derechos e intereses colectivos consagrados en los literales g y n del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Pretensiones Las pretensiones fueron precisadas como a continuación se transcribe: «1) Declárese al MUNICIPIO ACCIONADO-SECRETARIA DE SALUDINSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA”-INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS S.A., administrativamente responsables por la vulneración evidente de los derechos constitucionales a LA SALUD(Artículo 44), DERECHO PREVALENTE DE LOS NIÑOS (Artículo 49) y los derechos colectivos a

la SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICA (Artículo 4, numeral g de la Ley 472 de 1998), así como los DERECHOS COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS (Artículo 4, numeral n de la Ley 472 de 1998) por haber omitido las advertencias legales establecidas en la Ley 124 de 1994 y la Ley 30 de 1986 en la PUBLICIDAD INSTALADA

FRENTE A UN CENTRO EDUCATIVO.

2) Que COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN,

CONDÉNESE AL MUNICIPIO DE SUPIA (sic)-SECRETARIA DE

SALUD-INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA A: A) Que toda publicidad que se realice sobre venta y/o promoción de bebidas alcohólicas tengan la advertencia legal a que hace referencia los artículos 1 y 3 de la Ley 124 de 1994. B) Que la SECRETARIA O EL INSTITUTO MUNICIPAL DE SALUD, y el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA” cumplan con su deber de vigilancia sobre la propaganda comercial que los establecimientos de comercio “INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS S.A.”, adelante para promover la venta y/o promoción de bebidas embriagantes. C) Ordenar a la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS S.A. a que se cumpla con su deber legal y a retirar la publicidad que se encuentra, sin la advertencia legal. D) Se ordene una medida cautelar y se ordene de manera inmediata se

retire dicha publicidad, que de muestro con el registro fotográfico que anexe a mi acción. E) Aplicar el art 199 CPC, para que el representante administrativo, se manifieste bajo juramento a lo que corresponda y de no hacerlo, favor sancionarlo, art aplicable por remisión expresa art 44 de la Ley 472 de 1998. F) Pagar el incentivo que fije el señor Juez, de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.»  Hechos de la demanda

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Señala el accionante que el artículo 1° de la Ley 124 de 1994 prohíbe el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad y los artículos 16 y 18 de la Ley 30 de 1986 prohíben el expendio de bebidas embriagantes sin la debida impresión de la leyenda “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud”. Afirma que en cumplimiento de las citadas disposiciones, el canon 3 de la Ley 124 de 1994 dispuso que “toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley”. Expresa que bajo dichos lineamientos es incuestionable entonces que la administración municipal de Manizales-Caldas, la secretaría de salud de ese municipio, el INVIMA y la industria Licorera de Caldas S.A. en forma irresponsable

e ilegal, esté manejando la publicidad del consumo de bebidas alcohólicas transgrediendo en forma evidente la normativa previamente citada. Finaliza señalando que las entidades accionadas no tuvieron en cuenta las prohibiciones legales de emitir publicidad promocional en una valla publicitaria ubicada frente a una Institución Educativa de Manizales, pues no se advirtió respecto de la prohibición de la venta y consumo a menores de edad y mujeres en estado de gestación.  Derechos e intereses colectivos amenazados y concepto de la amenaza Señaló como derechos e intereses colectivos amenazados los siguientes:  La seguridad y salubridad públicas.  Los derechos de los consumidores y usuarios.  Admisión de la demanda Mediante auto del 17 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la acción popular instaurada por el ciudadano Javier Elías Arias Idarraga y se dispuso las notificaciones de rigor (folios 23 y 24 del Cuaderno principal).

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante providencia del 09 de mayo de 2013, folios 326 al 332 denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Javier Elías Arias Idarraga contra la Industria Licorera de Cladas S.A. y otros.

Como argumentos de su decisión, indicó el Tribunal de Instancia que el artículo 3 de la Ley 124 de 1994 es categórico al exigir que toda publicidad sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la advertencia de que “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud, prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, y que el INVIMA, así como los entes territoriales tienen la responsabilidad de ejercer control y vigilancia de la publicidad comercial sobre el consumo de bebidas alcohólicas. Se señaló que de las pruebas obrantes en el proceso se concluye claramente que el objetivo de la valla objeto del litigio era hacer un homenaje los 100 años de fundación de la Normal Superior de Caldas, esto es, era una valla institucional que tenía por objeto comunicar actividades o eventos del Estado. Precisó el Tribunal de Instancia que por tal motivo, tal como se evidencia de las imágenes y fotografías obrantes en el proceso se concluye que la valla que dio origen al proceso, ya no se encuentra instalada y ella no estaba publicitando, promocionando o haciendo referencia a alguna bebida alcohólica producida por la Industria Licorera de Caldas, de tal forma no era necesaria u obligatoria la inserción de la prohibición contenida en el artículo 3 de la Ley 124 de 1994. Concluye la sentencia indicando que en relación con la valla institucional de los 100 años de la Normal Superior de Caldas en la que aparece el logo de la Industria de Licores de Caldas, no se demostró que amenazara o vulnerara

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co derechos colectivos tales como la salubridad pública o de los consumidores, pues en ella no se promocionan bebidas embriagantes.  Recurso de apelación. E3l accionante, señor Javier Arias interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia mediante escrito de folio 342, solicitando expresamente la nulidad de la sentencia por cuanto los Magistrados que fallaron están «recusados penalmente ante la Fiscalía General de la Nación en Manizales por mi y no pueden fallar (sic)». Aseveró igualmente que se debe valorar la prueba de la violación de los derechos colectivos, registro fotográfico de folio 4 del expediente, toda vez que en su sentir no fue refutado y debe darse como cierto a su interés. Además de lo anterior peticiona se declare la nulidad de todo lo actuado porque en el auto admisorio de la demanda nunca se ordenó informar la existencia del proceso a la comunidad, vulnerando flagrantemente el artículo 21 de la Ley 472 de 1998.  Admisión del recurso de apelación La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de noviembre 26 del año dos mil trece (2013), admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra la sentencia dictada el 09 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

II. Consideraciones de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de

Estado. Verificados los presupuestos procesales no se observa ningún vicio que afecte de

nulidad la actuación que se ha surtido; se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El artículo 88 CP dispone: «Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos». En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 cuyo artículo 2º define las acciones populares así: «Artículo 2. Las acciones populares son los medios procésales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales g) y n) de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia,

susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular, referentes a: La seguridad y salubridad públicas; y Los derechos de los consumidores y usuarios. Sería del caso entrar inmediatamente a realizar un análisis sobre los argumentos de la apelación propuestos por el accionante, sino fuere porque esta Agencia del Ministerio Público observa que debe decretarse la nulidad de lo actuado inclusive, a partir del auto del 9 de octubre de 2013 (folios 357 y 358 del expediente) por medio del cual se resolvió la solicitud de “declaración de impedimento solicitada por el actor popular” y por ende ha de remitirse el expediente nuevamente al Tribunal de Origen para que se dé cumplimiento como corresponde a la orden impartida por el Consejo de Estado mediante auto del 22 de agosto de 2013 (folio 353) por violación al debido proceso constitucional de que trata el artículo 29 de la Carta Fundamental.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Se dispuso en la providencia indicada que: «previo a admitir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 9 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por la Secretaría General, remítase el expediente de la referencia a dicha Corporación, para que se pronuncie sobre la recusación formulada por el aquí demandante, en escrito visible a folio 343.» Subrayas fuera del texto original.

Dicha orden fue cumplida por el Tribunal de Instancia mediante auto del 9 de octubre de 2013 (folios 357 y 358 del expediente) suscrito por la Magistrada Ponente, doctora Miryam Esneda Salazar Ramírez, quien entre otras resolvió: “negar la solicitud de declaración de impedimento solicitada por el actor popular”. Es menester señalar que en el presente asunto es imperioso dar aplicación a lo normado por la Ley 47 de 1998 y lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), toda vez que este proceso tuvo origen con anterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). El Decreto 01 de 1984 en su artículo 160B que fue adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 52, que señala el trámite de las recusaciones, impone: «ARTICULO 160-B. DE LAS RECUSACIONES. <Adicionado por el artículo 52 de la Ley 446 de 1998.> Para el trámite de las recusaciones se seguirán las siguientes reglas: (…)

3. Cuando el recusado sea un Consejero o Magistrado, en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es éste, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la Sala, Sección o Subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará y sólo ordenará sorteo de Conjuez cuando se afecte el quórum decisorio. »

Así pues, la normativa aplicable al caso impone que la recusación no sea resuelta por el Magistrado recusado sino por la Sala o Sección a la que pertenece, sin su

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co participación, circunstancia que no se observa. En el caso de marras se observa que la Magistrada recusada, doctora Miryam Esneda Salazar Ramírez, fue quien resolvió la recusación propuesta por el actor popular (auto del 9 de octubre de 2013-folios 357 y 358 del expediente), cuando lo que impone la norma es que ésta manifieste si acepta o no la procedencia de la causal alegada, y en todo caso, sea la Sala, Sección o Subsección la que resuelva de plano. Conforme lo anterior se considera por parte de Esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado que en el sub lite se encuentra configurada la causal de nulidad contenida en el artículo 29 de la Carta Fundamental que indica que el debido proceso se debe garantizar en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Lo anterior toda vez que se procedió a resolver una recusación directamente por la persona recusada, lo que a todas luces es inaceptable. Irregularidad que es una clara vulneración al derecho fundamental al debido proceso que no es posible pasar por alto; por lo cual se solicita a la H. Sección Primera del Consejo de Estado que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 9 de

octubre de 2013 visible a folios 357 y 358 del expediente, para que en su lugar, por parte del Tribunal de Instancia se dé estricto cumplimiento a la orden impuesta mediante auto del 22 de agosto de 2013 (folio 353 del expediente), con la aplicación de la normativa aplicable para el efecto. Conforme lo anterior, una vez se surta el trámite de instancia, se corra traslado especial a ésta Agencia del Ministerio Público para emitir el concepto que en derecho corresponda.

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III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, respetuosamente solicita a la H. Sección Primera del Consejo de Estado que decrete la nulidad de todo lo actuado-inclusivedesde el auto del 9 de octubre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas por violación al debido proceso y en su lugar se proceda a resolver la recusación presentada conforme la normativa pertinente. Una vez efectuado lo anterior, y remitido nuevamente el expediente al Consejo de Estado, se corra traslado especial a ésta Procuraduría Delegada para emitir el concepto a que haya lugar.

De los Honorables Consejeros,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF.

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