PGN - DEBIDO PROCESO La administración dispone de los mecanismos para corregir los yerros

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de Liquidación Oficial de Revisión del impuesto de Renta IMPUESTO DE RENTA-Requerimiento oficial de observaciones a declaración privada IMPUESTO DE RENTA-Suspensión término para notificar requerimiento especial IMPUESTO DE RENTA-Deducciones por inversiones en activos fijos reales productivos REQUERIMIENTO ESPECIAL-Suspensión del término para su notificación cuando la Administración de Impuestos decreta inspección tributaria de oficio Del precepto anterior se desprende con toda claridad que la suspensión del término para notificar el requerimiento especial, tiene lugar por el lapso de tres meses contados desde la notificación del auto que decreta la inspección tributaria y no desde su iniciación efectiva y por el término de su duración, como lo sugiere el apelante. Precisamente la modificación efectuada al artículo 706 del Estatuto Tributario, por el artículo 251 de la ley 223 de 1995, consistió en que sin interesar el momento en que la inspección tributaria se inicia ni cuanto dura, esto es, si comienza mucho después del auto que la decreta y dura menos de los tres meses referidos en la norma, en todo caso el término para notificar el requerimiento especial se suspende en forma definida por tres meses. LIQUIDACIÓN PRIVADA DEL IMPUESTO-Firmeza Por lo anterior, le asiste razón al a quo, al indicar que operó la suspensión de términos de 3 meses, y la notificación del requerimiento especial al demandante se efectuó oportunamente, desvirtuando la firmeza de la liquidación privada. IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Respecto a las compras o importaciones de

activos fijos reales productivos En relación con el tratamiento del impuesto sobre las ventas pagado por las compras o importaciones de activos fijos reales productivos, este Despacho considera que le asiste razón al contribuyente en su argumentación por lo dispuesto en el artículo 6 del decreto 1766 de 2004, por el cual se reglamenta el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Es de meridiana claridad que el decreto reglamentario establece de manera incuestionable las alternativas que puede usar el contribuyente para el tratamiento del IVA pagado en la compra o importación de activos fijos reales productivos, entre las que se encuentra, sin condicionamiento alguno, el poder solicitarlo como descuento en el impuesto de renta y mal podría la administración tributaria desconocer el alcance de una norma cuya legalidad no ha sido cuestionada y que por tanto se constituye en derecho aplicable tanto por la administración como por el contribuyente. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov.co 19642 2 DEBIDO PROCESO-La administración dispone de los mecanismos para corregir los yerros incurridos Cualquier actuación de la administración tributaria tendiente a restringir lo establecido por el decreto reglamentario, por muy caros que sean sus motivos, se constituye en una violación a la legislación en claro desconocimiento de los derechos del administrado máxime cuando la misma administración dispone de mecanismos idóneos para corregir sus yerros si a la mencionada conclusión hubiere a lugar. Expediente 19642

3 Concepto 187 2013 - 329433 Bogotá D.C., 4 de octubre de 2013 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 76001233100020100079501

Radicado: 19642

Asunto: IMPUESTO DE RENTA – suspensión término para notificar requerimiento especial.

Deducciones por inversiones en activos fijos reales productivos.

Actor: UNISPAN COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad UNISPAN COLOMBIA S.A., el 17 de abril de 2006, presentó la declaración de renta del año gravable 2005, liquidando un saldo a pagar de

$303’699.000.

2. La Administración de Impuestos de Cali el 11 de julio de 2008, profirió el Requerimiento Especial 05063208000046, en el cual plantea variar la declaración privada, reclasificando del renglón 75 “Descuentos Tributarios” al renglón 57

“Deducción Inversiones en Activos Fijos” la suma de $35’707.000.

3. El 25 de marzo de 2009, la citada Administración de Impuestos, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 052412009000012, en la cual determinó un saldo a pagar de $420’877.000, estimó improcedente imputar la sanción por inexactitud al considerar que existe una diferencia de criterio entre la autoridad fiscal y la sociedad.

4. La sociedad contribuyente acudió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Liquidación Oficial de Revisión enunciada y la resolución que resuelve un Recurso de Reconsideración 05236201000002 del 28 de enero de 2010 y solicitó, a título de 19642 4 restablecimiento del derecho, que se declarara la firmeza de la declaración privada.

Citó como infringidos los artículos 6, 13, 19, 95 numeral 9, 363 de la Constitución Política; 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 258-2, 485-2 y 683 del Estatuto Tributario; 6 del Decreto 1766 de 2004.

5. El Tribunal profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones, el 26 de abril de 2012, por encontrar que respecto a la suspensión del término para notificar el requerimiento especial, después de un análisis de los artículos 705, 706 y 779 del Estatuto Tributario y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el presente asunto operó la suspensión de 3 meses, por ello el plazo para notificar el requerimiento especial a la actora se cumplía el 17 de julio de 2008 y teniendo en

cuenta que el requerimiento fue notificado el 15 de julio de 2008, esta actuación fue oportuna. En relación con la aplicación del descuento tributario sobre la importación de maquinaria pesada para las industrias básicas, afirma que de conformidad con el artículo 258-2 del Estatuto Tributario, adicionado por el 50 de la Ley 223 de 1995, en concordancia con el Decreto 1766 de 2004 que reglamenta el artículo 158-3 del estatuto, la sociedad UNISPAN COLOMBIA S.A., no se encuentra beneficiada del descuento del IVA cancelado, con ocasión de las importación efectuadas, como quiera que no cumple con el requisito de que trata el artículo 258-2, “impuesto sobre las ventas en la importación de maquinaria pesada para industrias básicas”, pues no se acreditó ser una industria básica.

6. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por considerar que de acuerdo con los fallos del Consejo de Estado1, la suspensión del término para notificar el requerimiento especial con ocasión del auto de inspección tributaria, ocurre cuando real y materialmente se ejecuta la prueba dentro del tiempo que se pretende suspender.

Aduce que resulta inexplicable la posición del Tribunal quien cita esa tesis pero define el sub lite sosteniendo que si operó la suspensión de términos, cuando los 2 años para que ocurra la firmeza de la declaración privada, se cumplieron el 18 de abril de 2008 y el inicio de la prueba aconteció el 25 de abril del mismo año. De ahí que la declaración privada de la sociedad goza de firmeza a partir del 18 de

abril de 2008, en consideración a que en esa fecha se cumplió 2 años desde el vencimiento del plazo para declarar el año gravable 2005 según lo previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario. Argumenta que la simple notificación del auto que decreta la práctica de la prueba no suple la prueba en sí misma, suspendiendo el término del artículo 714 del estatuto tributario. Éste se suspende si y solo si real y materialmente la diligencia de inspección tributaria se materializa o al menos inicia dentro del término de firmeza. En lo atinente al descuento tributario, el artículo 6 del Decreto 1766 de 2004, indica que, en desarrollo de las posibilidades que ofrece la norma, la sociedad optó por tratar el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de activos 1 Sentencia N° 09 del 26 de abril de 2012. Sentencia del 6 de octubre de 2005 C.P. Ligia López Díaz, radicado 14773. Expediente 19642 5 fijos reales productivos, como descuento tributario en la declaración del impuesto sobre la renta. La norma no distingue en ningún aparte que para la aplicación de las alternativas planteadas, se requiera cumplir con el supuesto de hecho consagrado en otros preceptos del estatuto tributario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el sub lite, es necesario determinar primero, si la suspensión del término para notificar el requerimiento especial cuando la Administración de Impuestos decreta inspección tributaria de oficio, se cuenta desde su iniciación efectiva o desde el auto que la decreta y, segundo, si el impuesto sobre las ventas pagado en las

inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos, correspondiente a la deducción del 30% contemplada en el artículo 158-3 del E.T., se debe tratar como descuento tributario (pretensión del demandante) o como deducción inversiones activos fijos (propuesta de la Administración)

1. Por virtud del artículo 705 del Estatuto Tributario, la notificación del requerimiento especial debe efectuarse a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar o de la presentación de la declaración extemporánea o de la solicitud de saldo a favor, según el caso.

Igualmente, el artículo 706 del mismo Estatuto, modificado por el artículo 251 de la ley 223 de 1995, prevé: “El término para notificar el requerimiento especial se suspenderá: Cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete.” (…) “También se suspenderá…durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir.” Del precepto anterior se desprende con toda claridad que la suspensión del término para notificar el requerimiento especial, tiene lugar por el lapso de tres meses contados desde la notificación del auto que decreta la inspección tributaria y no desde su iniciación efectiva y por el término de su duración, como lo sugiere el apelante. Precisamente la modificación efectuada al artículo 706 del Estatuto Tributario, por el artículo 251 de la ley 223 de 1995, consistió en que sin interesar el momento en que la inspección tributaria se inicia ni cuanto dura, esto es, si comienza mucho

después del auto que la decreta y dura menos de los tres meses referidos en la norma, en todo caso el término para notificar el requerimiento especial se suspende en forma definida por tres meses. Pretender que la suspensión opere desde la práctica efectiva de las respectivas pruebas relacionadas con la inspección tributaria y no desde la notificación del auto que la decrete es contrariar abiertamente el claro texto de la ley vigente al 19642 6 momento de los hechos, en este caso, los relacionados con el emplazamiento para corregir y la inspección tributaria. Si bien, la jurisprudencia ha señalado que, atendiendo al contenido del artículo 706 citado, la inspección tributaria suspende el término desde el auto que la decreta, cuando ésta se practica, es decir, se realizan actividades propias de su naturaleza, como enviar los requerimientos del caso y en general cualquier prueba conducente a cumplir la finalidad de verificación inherente a dicha diligencia,2 se observa que en desarrollo de la misma, el funcionario comisionado para tal efecto realizó visita a las oficinas de la sociedad, para elaborar informe sobre los libros de contabilidad e información contable y tributaria dentro del lapso de los tres meses del cual disponían para ello. Por lo anterior, le asiste razón al a quo, al indicar que operó la suspensión de términos de 3 meses, y la notificación del requerimiento especial al demandante se efectuó oportunamente, desvirtuando la firmeza de la liquidación privada.

2. En relación al tratamiento del Impuesto sobre las ventas, el apelante insiste en que no se le debe exigir para el descuento del IVA los requisitos de los artículos 258-2 (maquinaria pesada para industrias básicas) y 485-2 (maquinaria industrial

por parte de productores de bienes excluidos). En relación con el tratamiento del impuesto sobre las ventas pagado por las compras o importaciones de activos fijos reales productivos, este Despacho considera que le asiste razón al contribuyente en su argumentación por lo siguiente: Dispone el artículo 6 del decreto 1766 de 2004, por el cual se reglamenta el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, que: “El contribuyente que solicite esta deducción podrá optar por tratar el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de activos fijos reales productivos, como impuesto descontable en el impuesto sobre las ventas, como descuento tributario del impuesto sobre la renta, o como parte del costo de adquisición del activo, según el caso. (Subraya fuera de texto) El IVA pagado en la adquisición o importación de maquinaria incluido el originado en la adquisición del sistema leasing, que se trate en la forma y condiciones previstas en los artículos 258-2 y 485-2 del Estatuto Tributario, no hará parte del valor del respectivo bien para efectos de la deducción del treinta por ciento (30%) de que trata el presente decreto. Cuando se trate de la adquisición o importación de otros activos fijos reales productivos diferentes a los señalados en el inciso anterior, o cuando no se opte por tratar el IVA pagado en la adquisición o importación del activo fijo real productivo en la forma y condiciones previstas en los artículos 258-2 y 485-2, el valor base para establecer la deducción del 30% será el costo de adquisición más el impuesto sobre las ventas pagado.”

2 Consejo de Estado, sentencia del 25 de septiembre de 2006, M. P. Dra. Ligia López D., expediente 14883. Expediente 19642 7 Es de meridiana claridad que el decreto reglamentario establece de manera incuestionable las alternativas que puede usar el contribuyente para el tratamiento del IVA pagado en la compra o importación de activos fijos reales productivos, entre las que se encuentra, sin condicionamiento alguno, el poder solicitarlo como descuento en el impuesto de renta y mal podría la administración tributaria desconocer el alcance de una norma cuya legalidad no ha sido cuestionada y que por tanto se constituye en derecho aplicable tanto por la administración como por el contribuyente. Para esta agencia del Ministerio Público no cabe duda alguna de que la actuación del contribuyente se surtió dentro de los parámetros establecidos por el decreto reglamentario que acompasada con la obligación constitucional de los particulares de cumplir con lo establecido por la legislación, deriva también en el derecho que le asiste de exigir por parte de la administración que se le reconozca que su actuación se ajusta a derecho y a que no le cambie a su amaño las reglas de juego. De no ser así, la administración ira más allá de su obligación de respetar las normas y violará además los principios de seguridad jurídica y confianza legitima pilares del estado de derecho. Cualquier actuación de la administración tributaria tendiente a restringir lo establecido por el decreto reglamentario, por muy caros que sean sus motivos, se constituye en una violación a la legislación en claro desconocimiento de los

derechos del administrado máxime cuando la misma administración dispone de mecanismos idóneos para corregir sus yerros si a la mencionada conclusión hubiere a lugar. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, revocar la sentencia recurrida y en su defecto proceda a declarar la nulidad de los actos demandados en los términos anteriormente expuestos.

Señores Consejeros, con toda atención,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado