PGN - DEBIDO PROCESO Trámite de la recusación

Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120056000 CONTRATACIÓN ESTATAL-Fallo contra el alcalde mayor de Bogotá por conducta omisiva al no ejercer su deber de tutela en los contratos de la fase III de Transmilenio DEBIDO PROCESO-Trámite de la recusación Con todo, no es cierto que se haya desconocido el derecho de postulación con perjuicio del debido proceso, derecho de defensa y contradicción, al «desatender» las razones esgrimidas en el escrito del 20 de octubre de 2011, pues el trámite de la recusación en materia disciplinaria está regulado en el artículo 87 del Código Disciplinario Único. De manera que una vez se presente la recusación, el único trámite a seguir es que el funcionario recusado manifieste si acepta o no la causal. En caso de que no la acepte, como en el presente caso ocurrió, la actuación debe enviarse al funcionario que le corresponda decidirla en este caso la viceprocuradora general de la Nación sin que sea procedente que el sujeto procesal que recusa presente nuevos argumentos para que sean atendidos por el funcionario que debe decidirla. Dicho sea de paso: estos argumentos que se presentan ante el funcionario que debe resolver la recusación no los podría conocer el funcionario recusado, sin que, por obvias razones, tenga la posibilidad de referirse a ellos. Esta es, sin duda, una de las consecuencias de la suspensión de la actuación que se configura desde la presentación de la recusación hasta cuando debe decidirse, tal y como se establece en el último inciso del artículo 87

RECUSACIÓN-Trámite cuando es el Procurador General de la Nación En el caso de que el recusado sea el Procurador General de la Nación, el artículo 88 del C.D.U. señala que la decisión asumida por el jefe del Ministerio Público cuando se declara impedido o es recusado y acepta la causal, el Viceprocurador General de la Nación asumirá el conocimiento de la actuación disciplinaria. Sobre el punto cuando el Jefe del Ministerio Público rechaza la causal de impedimento o recusación, tal pronunciamiento deberá ser objeto de revisión por el despacho de la Viceprocuraduría General de la Nación para colegir la existencia o no de la causal endilgada y negada, siendo este despacho competente para asumir el análisis de los argumentos presentados por el Jefe del Ministerio Público para no aceptar la recusación propuesta, como lo ha entendido el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa. Para ello, es necesario recordar las razones por las cuales se ha considerado que el viceprocurador general sí es el competente para resolver la recusación que se presenta contra el procurador general de la Nación. En primer término, debe reiterarse que el artículo 88 del Código Disciplinario Único señala que «si el Procurador General de la Nación se declara impedido o es recusado y acepta la causal, el Viceprocurador General de la Nación asumirá el conocimiento de la actuación disciplinaria.» Como puede verse, esta norma señala el trámite que se debe seguir cuando se acepta la causal de recusación, pero no indica cuál es el que se debe adelantar cuando no se acepta esa causal.

En tal sentido, si no se acepta la causal de recusación, el proceso debe remitirse al superior, para que este lo decida. Sin embargo, el procurador general de la Nación no tiene superior jerárquico y tampoco existe norma que indique a quién se le debe remitir el proceso para que decida la recusación. Podría pensarse, entonces, que el trámite de recusación relacionado con el procurador general de la Nación termina con la manifestación de la aceptación o no de la causal. Sin embargo, esta interpretación iría en contravía de la institución del juez imparcial, 1 Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120056000 fundamento de las causales de impedimento y recusación y elemento constitutivo del juez natural, que a su vez hace parte del derecho fundamental al debido proceso. Así, si no existiera un tercero que entrara de manera desapercibida a verificar si se configura o no la causal, quien estaría resolviendo la solicitud de recusación sería el mismo funcionario recusado, quedando en entredicho los principios de transparencia e imparcialidad. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del 14 de mayo de 2009, con ponencia del consejero MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, consideró que ella era incompetente para resolver peticiones de recusación del Procurador y quien debía resolverlas era el viceprocurador general de la Nación, quedando claro, desde esa fecha, que el competente para resolver las recusaciones formuladas al procurador general de la Nación es el viceprocurador general de la Nación. NULIDAD-Invocada en la etapa de juicio

Tanto el procurador general de la Nación como la viceprocuradora general de la Nación son del criterio que una solicitud de nulidad invocada en la etapa del juicio no se puede diferir para el momento del fallo, como en otrora oportunidad se proponía por parte de algún sector de la doctrina, so pena de violar el debido proceso, a menos que se trate de una solicitud de nulidad presentada durante el trámite alegatos de conclusión. PRUEBAS-La actividad probatoria también le incumbe a las partes Si bien es cierto, por razones ajenas al despacho, no se agotó el número completo de pruebas testimoniales decretadas, es evidente que no se puede pregonar violación de algún derecho fundamental al no cumplirse su recaudo, más cuando la actividad probatoria también le incumbe a las partes y a esta le corresponde colaborar con la administración de justicia proveyendo lo necesario para coadyuvar a la comparecencia de los testigos que presenta como contrapeso a las imputaciones hechas. La falta del recibo completo de las pruebas dispuestas en la etapa de juicio, en forma tan excesivamente rigurosa, no comporta un obedecimiento absoluto como lo pretende hacer ver el disciplinado, quien, además, no fundamentó en concreto las razones para pregonar la afectación sustancial de sus derechos o el perjuicio irrogado. En consecuencia, no es verdad que la nulidad se haya negado porque los precedentes judiciales no fueran los mismos. Más allá de ello, la nulidad se negó porque la defensa no pudo demostrar en últimas cuál era el perjuicio de no haber practicado algunas pruebas, mientras que el despacho, de manera puntual y detallada, explicó en cada

caso, prueba por prueba, punto por punto, la razón específica por la cual no se practicaron algunas de ellas. Se refrenda, entonces, que no se puede pregonar violación de algún derecho fundamental al no cumplirse el recaudo de todos y cada uno de los medios de prueba que fueron decretados, más aún cuando se practicaron abundantes y suficientes medios de prueba, la mayoría a solicitud de la defensa y el disciplinado, para cumplir los objetivos que se trazaron en el curso de la actuación disciplinaria. La falta del recibo completo de las pruebas dispuestas en la etapa de juicio, en forma tan excesivamente rigurosa, no comporta un desobedecimiento absoluto que conlleve a la declaratoria de nulidad como lo pretende hacer ver el recurrente, quien, además, no fundamentó ni demostró cuál fue el perjuicio causado por no haberlas practicado o, a la inversa, cuál era la utilidad o el provecho dejado de percibir con la práctica de todas y cada una de las pruebas decretadas. 2 Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120056000 NULIDAD-Por la no valoración de pruebas oficiosas Desde luego, no puede desconocerse que en materia de derecho sancionador una de las estrategias defensivas puede ser la de guardar silencio frente algunos aspectos de la controversia; es decir, no referirse a algunos puntos que fueron objeto de imputación. Pero lo que no guarda coherencia alguna es que se aporten unas pruebas de manera extemporánea; que el despacho, a pesar de ello, las reciba; que los sujetos procesales guarden silencio respecto de ellas en la etapa subsiguiente donde pueden valorarlas y apreciarlas; y que, posteriormente, se esgrima una «singular importancia

de dichas pruebas para la defensa». De esta manera, no es posible que el recurrente afirme, de manera general y vaga, que se dejaron de valorar algunas pruebas de singular importancia, cuando el despacho de manera clara, puntual y objetiva valoró los demás medios de prueba, relacionados precisamente con el aspecto que el disciplinado y la defensa querían desvirtuar, tal y como lo terminó reconociendo el mismo despacho. NULIDAD-Por no proferir el auto ordenando diferir la decisión sobre nulidad para un estadio procesal posterior La defensa técnica del sancionado cimentó la existencia de una casual de nulidad porque el despacho no dio aplicación al contenido del artículo 410 de la Ley 600 de 2000, por el cual se autoriza al funcionario judicial diferir algunos temas no trascendentes (para nuestro caso peticiones de nulidad) hasta el fallo. Dicho mandato normativo -según la defensaes obligatorio, acorde con la sentencia C107 de 2004 y por la existencia de una petición de nulidad elevada por el sancionado dentro del término de alegatos de conclusión. Esta posición de la defensa técnica es equivocada. En efecto, la providencia judicial en cita surge como respuesta a una práctica deleznable muy puesta en boga en otra época por parte de este organismo de control, formalizada a través de un acto administrativo incongruente con nuestro Estado Social, garantizador de los derechos fundamentales de los asociados. Tal afrenta, ocurrida en el caso conocido en la sentencia de tutela, no puede imputarse presente en esta actuación. En efecto, todas las peticiones y argumentaciones sobre

presuntas nulidades que se han invocado con anterioridad por parte de los sujetos procesales han sido resueltas en forma oportuna, diligente y razonada por el despacho. Luego entonces, si la cuestión fáctica argüida en la providencia que se cita como precedente judicial no corresponde a la presente en esta actuación, en la cual se pretende obtener la misma solución jurídica, pues, simplemente, no puede tenerse como precedente judicial obligatorio. En segundo lugar, es pertinente acotar, sobre el tema que nos ocupa, que la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, Estatuto Anticorrupción, publicada en el Diario Oficial 48.128, señaló como deber del funcionario con competencia disciplinaria revisar y decidir las posibles solicitudes o situaciones que puedan enmarcarse como causales de nulidad en el proceso disciplinario una vez se haya descorrido el término para presentar descargos y antes de decretar las pruebas en la etapa de juicio disciplinario. Con la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011 al procedimiento disciplinario, al consagrar ya como una etapa procesal la de alegaciones de conclusión, recogiendo los mandatos de la Corte Constitucional en sentencia C107 de 2004, ya no como un solo derecho del disciplinable, sino plasmado, además, como una fase legal, obliga al interprete a colegir la entidad y trascendencia de dicho cambio normativo. Se trata de una etapa cuyo pronunciamiento corresponde a la de un auto de sustanciación notificable, no motivado En consecuencia, proferido el auto de traslado para alegatos de conclusión, la

actuación única y subsiguiente será la de proferir el veredicto de fondo, en donde, como 3 Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120056000 requisito previo a la definición del problema jurídico esencial, será menester revisar el tema de nulidades y, pasado tal escollo, adentrarse a tal resolución final. En estos eventos, es deber del funcionario con competencia disciplinaria pronunciarse sobre las peticiones de nulidad en el fallo, momento procesal subsiguiente e inmediato al fenecimiento del traslado para alegar de conclusión, ya que tal petición no suspende la actuación ni los términos que corren. Por las anteriores razones, las solicitudes de nulidad presentadas durante el término para presentar alegatos de conclusión deberán resolverse cuando se entre a estudiar el fondo del asunto. Es por ello, que la cita jurisprudencial efectuada por el disciplinado como precedente aplicable al presente caso no está llamada a prosperar FUNCIONES DEL ALCALDE-Alcance El recurrente hace una interpretación literal y gramatical práctica que paradójicamente critica la defensa de la imputación que se hizo al disciplinado respecto de la norma que establece que el acalde mayor ejerce las funciones como jefe de la administración a través de los órganos creados por el Concejo Distrital, dando a entender que es la única forma de cumplir las atribuciones que por ley le corresponde. Aquí vale decir que la interpretación que esgrime el señor defensor no es acorde con lo que le corresponde y puede hacer la primera autoridad distrital, pues si así fuera operaría un despojo absoluto de funciones y de responsabilidad en cabeza del alcalde

mayor de Bogotá. Inclusive, funciones relacionadas con la potestad reglamentaria; las funciones administrativas delegadas en el alcalde mayor por el presidente de la República y otras autoridades nacionales, la misma distribución de los negocios entre las secretarías, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas; el nombrar y remover libremente a algunos funcionarios, entre ellos, los directores de entidades descentralizadas; la creación, supresión o fusión de empleos de la misma administración central; entre otros ejemplos y las restantes funciones establecidas en el artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 no podrían ser cumplidas por el alcalde mayor de Bogotá, so pretexto que ellas se ejercen única y exclusivamente por los organismos o entidades creados por el Concejo Distrital. De esa manera, debe insistirse que la interpretación acorde y coherente es la que parte de la obligación que está establecida de manera clara, principal y puntual en cabeza del alcalde mayor de Bogotá, respecto de su deber de asegurar la construcción de obras a cargo del Distrito, entendida ella como una obligación de medio, que debe analizarse conforme a las posibilidades reales y fácticas de cumplirla y como una clara muestra que dicha norma hace parte del denominado control de tutela que radica en la cabeza de la administración distrital respecto de las entidades descentralizadas del Distrito, como en el presente caso es el Instituto de Desarrollo Urbano IDU. El denominado control de tutela también opera, aunque con menor intensidad, respecto de las entidades descentralizadas por funciones o por servicios. IMPUTABILIDAD DEL ALCALDE-Por irregularidades cometidas en entidad

descentralizada respecto de la cual ejerce control de tutela En síntesis, no es cierto que los deberes de control se encuentren referidos únicamente a la delegación y a la desconcentración como insistentemente se aseveró en el recurso. Solicitarle al representante legal de la entidad informes sobre el avance de las obras y «sugerirle» si se deben o no tomar un tipo de decisiones, no solo puede hacerlo el alcalde mayor de Bogotá sino que es obligatorio hacerlo, según lo establece el numeral 3.º del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, y es, precisamente, una de 4 Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120056000 las varias posibilidades con las que contó el disciplinado de haber ejercido en forma correcta y oportuna el control de tutela respecto de la entidad descentralizada IDU, con todo y lo «arriesgado» que le parezca al testigo y que este no describa que la «sugerencia» es realmente una solicitud en virtud de la supremacía funcional del alcalde mayor respecto de su director. OMISIÓN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES-Por el no cumplimiento de los deberes propios del cargo En el recurso de reposición se señaló que la omisión establecida en el artículo 27 del Código Disciplinario Único debe construirse a partir «del no cumplimiento de los deberes propios del cargo o función», aspecto que está ligado con el principio de legalidad, cuestión que es totalmente cierta, ya que precisamente el fallo sancionatorio consistió en haber formulado reproche al disciplinario por precisamente haber incumplido su atribución-función contenida en el numeral 3.º del artículo 38 del

Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se expidió el Estatuto Orgánico de Bogotá. Tiene toda la razón el testigo frente a lo que opinó sobre el asunto, en virtud de las preguntas de la defensa. No obstante, al disciplinado no se le encontró responsable disciplinariamente por «estar obligado a tener conocimiento detallado y a garantizar que todos los contratos se ejecutaran en debida forma», pues, por un lado, el conocimiento del adelantamiento de las obras de los aspectos que fueron parte de los cargos sí lo tuvo el disciplinado, razón por la cual dicha circunstancia, por obvias razones, no fue parte de la imputación, sino que, precisamente, a partir de ese conocimiento fue que se reprochó su omisión frente al deber de asegurar, en debida forma, los contratos relacionados con la fase III de Transmilenio, malla vial y obras por valorización. Por el otro, no fueron todos los contratos a cargo del Distrito, sino aquellos relacionados con obras, y de esa universalidad, los que revistieron la mayor atención e importancia durante la administración del alcalde y que estaban a cargo del IDU, dado lo significativos recursos, el objeto contratado, el impacto en la infraestructura y movilidad de la ciudad y al sinnúmero de irregularidades que se presentaron en ellos. Entonces, la imputación se trató simplemente del incumplimiento de un deber funcional plasmado en el numeral 3.º del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, que como se ha sostenido durante toda la actuación corresponde a una obligación de medio y no de resultado, porque si se hubiera considerado el resultado, la adecuación típica

necesaria e indefectiblemente hubiese sido diferente. Esta ausencia de instrucciones, orientaciones y actividades, propias de la función de vigilancia y control, y establecidas de manera especial en el numeral 3 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, son las que corresponden a la exigibilidad de otra conducta, como forma de completar el juicio de reproche al disciplinado. Aquellos contratos que por su trascendencia, importancia, valor e impacto en la ciudad merecieran alguna atención por parte de la primera autoridad distrital; son los mismos contratos en virtud de los cuales la entonces directora del IDU junto con su equipo de directivos de dicha entidad ponía al tanto y de forma continua al alcalde de Bogotá, porque está claro que no todos los contratos que se celebraran en el Distrito le eran puesto en conocimiento al despacho del alcalde mayor; son los mismos contratos sobre los cuales el Concejo Distrital advirtió serias irregularidades; son los mismos contratos sobre los cuales, algunos de ellos, tenían por objeto dos de los principales corredores viales de la ciudad como lo son las avenidas carrera décima y carrera 26; son los mismos contratos, entre ellos uno, respecto del cual el señor alcalde mayor de Bogotá intervino, aunque de forma tardía, anunciado a los medios de comunicación que si no se cedía el contrato se iba a caducar; son la misma clase de contratos respecto de los cuales los exalcaldes de Bogotá sí ejercieron acciones eficaces y oportunas respecto de situaciones similares que se les presentó durante sus administraciones; y son los mismos contratos sobre los cuales, por razones de 5 Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120056000

importancia que se pueden establecer a través de su valor, objeto e impacto que tenían en la movilidad e infraestructura para la ciudad, podía un alcalde mayor, estando en la obligación y capacidad de hacerlo, haber intervenido de manera oportuna dando instrucciones al respecto o habiendo tomado cualquier decisión que llevara a concluir que sí había cumplido con su deber contenido en el numeral 3.º del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, para que se hubieran desvirtuado los cargos que le fueron formulados. Precisamente, como lo destaca la defensa, las normas jurídicas conforman un sistema, y por ello debe entenderse que la función que clara y puntualmente se estableció en cabeza del alcalde mayor en el numeral 3.º del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 no es excluyente con la autonomía del IDU como entidad descentralizada. Aquí basta entender que si bien las entidades descentralizadas son autónomas, no existe una ruptura total del vínculo con la administración central. Las entidades descentralizadas no pueden ser ruedas sueltas: «La tutela busca que los institutos no sean ruedas sueltas dentro de la administración, que no vayan en contravía de las políticas que se están ejecutando». INTERVENTORÍA-Alcance del control de tutela del Alcalde Mayor sobre el IDU. La responsabilidad por la contratación en todas las etapas está dentro del propio Instituto de Desarrollo Urbano IDU y en el interventor que se contrate para tal efecto, no existiendo ninguna obligación que tenga que ser «avalada o controlada por alguien ajeno a la entidad, distinto del interventor contratado para la obra».

Pero siendo cierta dicha conclusión, ella no es excluyente con la responsabilidad que le puede acarrear a la primera autoridad distrital, frente al deber funcional contenido en el numeral 3.º del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993. Así, es en este contexto que debe entenderse el presente proceso disciplinario, para llegar a la conclusión de que si bien el IDU es un organismo descentralizado y que las irregularidades que se presenten son atribuibles a los funcionarios que pertenezcan a él, no lo es menos que el señor alcalde mayor de Bogotá tiene el control de tutela sobre dicho ente descentralizado y que la ley estableció una atribución muy especial referida al asegurar las obras a cargo del Distrito. Por ello, por más que se diga que no es posible atribuir responsabilidad al señor alcalde mayor por las irregularidades contractuales a cargo del IDU, no puede desconocerse que no fueron cualquier tipo de contratos, sino de los más importantes para la ciudad en materia de infraestructura y movilidad. Se trató de la contratación del sistema de la fase III de Transmilenio, el cual involucraba los corredores viales de las avenidas carrera décima y calle 26; se trató del mantenimiento de la malla vial, contratos con cuantiosos recursos y cuyo objeto era recuperar y mantener en buenas condiciones la movilidad en considerables sectores de la ciudad; y se trató de obras de significativa importancia para la ciudad con cuantiosos recursos en virtud de la contribución de los ciudadanos para efectuar obras de valorización. Todas las irregularidades que se dieron en estos contratos, que sumados superan más del billón de pesos y que no fueron cualquier tipo de irregularidades como

insistentemente lo quiere hacer ver la defensa, se presentaron en el IDU durante la administración del disciplinado, sin que este tomara alguna decisión en concreto frente al organismo descentralizado sobre el cual debía ejercer el control de tutela y sobre el cual tenía la capacidad nominadora de su director. No hubo ninguna instrucción, orientación o vigilancia que hubiese hecho el alcalde, como si, a guisa de ejemplo, ejercieron sus antecesores como más adelante se explicará al momento de hacer referencia a las declaraciones de los exalcaldes de Bogotá. Ni siquiera alguna decisión frente al director del IDU, del cual tenía la capacidad nominadora, de cuyo ente no era difícil observar la pésima gestión efectuada durante su administración, más allá de los 6 Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120056000 inconvenientes que también se hayan podido presentar, pero que con una oportuna gestión, instrucción y acompañamiento se hubiesen podido contrarrestar. Con todo, obsérvese que el juicio de exigibilidad se hizo frente al deber que debía cumplir el disciplinado, y no frente a lo que haya hecho el IDU como institución. DOLO-Definición y forma de probarlo/DOLO-Alcalde conocía irregularidades en la ejecución de los contratos de la fase III de Transmilenio La única prueba para demostrar la culpabilidad, y en especial el dolo, es la prueba por indicios, a menos que se presente la confesión. Que fue lo que precisamente se hizo en el presente proceso tal y como se argumentó y valoró en el fallo de única instancia. En efecto, todos los elementos de la culpabilidad, incluyendo la voluntad, fueron

demostrados a través de la prueba indiciaria. Al respecto, en el fallo de única instancia se afirmó lo siguiente: En ese orden de ideas, estando demostrados los elementos de atribuibilidad de la conducta, la exigibilidad del cumplimiento del deber frente a las normas que fueron imputadas, el conocimiento sobre la situación típica y, por sobre todo, el conocimiento de la ilicitud de la conducta, las pruebas permiten concluir contundentemente que el disciplinado actuó con voluntad para abstraerse del cumplimiento de sus deberes funcionales. En efecto, por un lado, el investigado tenía la capacidad de ser motivado por la norma prohibitiva (atribuibilidad de la conducta); conocía los hechos: todas las situaciones relacionadas con la ejecución de las obras a cargo del IDU le eran informadas al señor alcalde mayor de Bogotá, de manera constante. Por el otro, su condición de alcalde mayor de Bogotá, su formación académica y su experiencia profesional, son hechos indicadores de que el mandatario distrital era conocedor de sus principales funciones como alcalde mayor de Bogotá, contenidas en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital de Bogotá. De la misma manera, no hay duda de que el disciplinado infringió su deber funcional con la voluntad de no actuar frente a uno de sus principales deberes de mandatario del distrito de Bogotá. Aunque es necesario advertir que para algún sector de la doctrina bastaría en el presente caso el conocimiento de los hechos y el conocimiento de la ilicitud, es oportuno recordar que ya este despacho ha considerado que el elemento voluntad sí es necesario, así se trate de conductas de carácter omisivo, entendiendo

que este elemento opera de forma negativa; es decir, con la voluntad de no actuar frente al mandato o el precepto de determinación contenido en la norma En el caso que nos ocupa, el señor alcalde mayor de Bogotá era conocedor de la situación típica frente a su deber que incumplió, pues siempre estuvo informado de manera constante de todas las circunstancias en que se desarrolló la ejecución de los contratos de la fase III de Transmilenio, en especial de las serias irregularidades que se presentaron en el contrato 137 de 2007; en el tema de los contratos de los distritos de conservación de malla vial 071 y 072, al corresponder a una de las contrataciones de mayor cuantía adoptada en su administración, de los informes rendidos por la directora del IDU y su secretario de movilidad en diversos escenarios, por ser los atrasos más que perceptibles conforme la prueba pericial practicada; y, por último, en los contratos de obra pública financiados con recursos de valorización dispuestos en el Acuerdo 180 de 2005, de los cuales se informaba también al señor alcalde su estado y ejecución. De esta manera, es palpable y evidente su conocimiento y voluntariedad negativa en tal sentido, lo que corrobora la forma de culpabilidad dolosa de su comportamiento. Ahora bien, no en vano se ha formulado la crítica a la teoría normativista de la culpabilidad, en cuanto a que la libertad, el libre albedrío, es un dato empíricamente indemostrable y que en la práctica judicial a los funcionarios judiciales les resulta 7 Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120056000

imposible, con los medios a su alcance, intentar siquiera demostrar la libertad de voluntad al momento de la realización de la conducta punible.1 Pero en el presente caso, este despacho, precisamente, acudió a la prueba indiciaria para llegar a la conclusión de que el disciplinado infringió su deber contenido en el numeral 3.º del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 de manera dolosa. En efecto, claramente se tuvo en cuenta varios hechos indicadores: 1) Que el disciplinado conocía la situación típica; 2) Que tenía conocimiento de la ilicitud de la conducta; 3) Que todas las situaciones relacionadas con la ejecución de las obras a cargo del IDU le eran informadas; 4) Que la condición de alcalde mayor de Bogotá, su formación académica y su experiencia profesional, eran hechos indicadores de que el mandatario distrital era conocedor de sus principales funciones como alcalde mayor de Bogotá; y 5) Que estando el deber funcional de asegurar las obras a cargo del Distrito, tuvo voluntad de no actuar frente a este especial deber. 1 Confróntese con lo expuesto en «Lección 21: Culpabilidad». MIGUEL CÓRDOBA ÁNGULO. EN Lecciones de Derecho Penal, parte general. Universidad Externado de Colombia. Segunda edición, año 2011. Páginas 364 y 365. 8 Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020120056000 Dependencia Despacho Procurador General de la Nación IUS 2010 – 375030 Disciplinado SAMUEL MORENO ROJAS Cargo y Entidad Alcalde Mayor de Bogotá D. C.

Quejoso De oficio Fecha de los hechos 2008 a 2010 Hechos Presuntas conductas relacionadas con la actividad contractual. Asunto Providencia que resuelve recurso de reposición contra el fallo de única instancia Bogotá, 12 de diciembre de 2011

I. ASUNTO POR TRATAR Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto contra el fallo de 24 de octubre de 2011, por la defensa del señor SAMUEL MORENO

ROJAS.

II. HECHOS Los hechos fueron resumidos en el fallo de 24 de octubre de 2011, de la siguiente manera: La cuestión fáctica de la presente investigación disciplinaria estuvo relacionada con la ejecución de obras públicas en el Distrito Capital a cargo de las autoridades de la ciudad, en particular, en cabeza del señor alcalde mayor en su condición de «jefe del Gobierno y de la administración», quien tiene como atribución especial, conforme a lo establecido en el Estatuto Orgánico del Distri