PGN - DERECHO AL TRABAJO Discriminación por la edad del trabajador

Procurador General RETIRO DEL SERVICIO-Marco constitucional y legal sobre las causales/ RETIRO DEL SERVICIO-Según jurisprudencia de la Corte Constitucional La Carta Política de 1991 en el título V sobre la organización del Estado, en su capítulo segundo sobre la función pública en Colombia, señala entre otros tópicos, que el retiro de los servidores públicos se hará: “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley “(art. 125 inc.3). En este sentido la propia Constitución ha reconocido la potestad legislativa para fijar causales de retiro del servicio distintas a las previstas constitucionalmente, es decir, las relacionadas con la violación del régimen disciplinario y la calificación no satisfactoria en el ejercicio del empleo. Dicha facultad ha sido explicada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras, en las Sentencias C-501 de 2005, que reconoció la amplia potestad de configuración legislativa para regular y establecer causales de retiro del servicio de empleados públicos pertenecientes al sistema de carrera administrativa. De particular relevancia resulta la Sentencia C-1037 de 2003, en la cual la Corte desarrolló la atribución legislativa para regular las causales de retiro tanto de empleados públicos como de privados … En virtud de la autorización expresa establecida en el artículo 125 (inc. 3) de la Constitución Política, el legislador ha establecido causales de retiro del servicio -tanto para quienes se encuentren en el sistema de carrera administrativa, mayoritariamente,

como para quienes ejercen empleos de libre nombramiento y remociónen diferentes normas sobre la materia y, particularmente, la edad como una de aquéllas… COSA JUZGADA-Respecto del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 DERECHO AL TRABAJO-Discriminación por la edad del trabajador El demandante consideró que se vulneraban los artículos 13 y 25 de la Carta tal y como ocurre en la presente demanda, dado que supone una discriminación contraria al derecho al trabajo de quienes optan por prestar sus servicios en calidad de servidores públicos. En este contexto afirmó que la edad es un criterio contrario al espíritu de la Constitución, porque crea dos tipos de ciudadanos con prerrogativas y derechos disímiles, sin que la propia Carta establezca excepciones al derecho al trabajo, más allá de las consagradas en el artículo 233 Superior, La última razón se relaciona con el análisis material de los cargos efectuado por la Corte y la ausencia de consideraciones implícitas acerca de la relatividad de la cosa juzgada en el caso objeto de estudio. En efecto, y revisados los argumentos de la providencia, se colige que la Corte realizó un análisis de diversos argumentos contra el establecimiento de la edad como causal de retiro del servicio. Lo anterior concuerda plenamente –en este caso particularcon la parte resolutiva de la sentencia, dado que no introdujo ninguna precisión sobre la exequibilidad con relación – exclusivamentea los cargos analizados en la providencia. Procurador General Concepto 5509 Bogotá, D.C., febrero 6 de 2013 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, literal f) y 31 del Decreto 2400 de 1968, “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.”.

Demandante: Hércules Cianci Sánchez

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.

Expediente D-9385. Concepto 5509 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de su ciudadanía, presentó Hércules Cianci Sánchez contra los artículos 25; literal f, y 31 del Decreto 2400 de 1968, cuyo texto, con lo demandado en negritas, es el siguiente: “Decreto Ley 2400 de 1968, (Septiembre 19) Por el cual se modifican las normas de personal civil y se dictan otras disposiciones" (…) El artículo 25. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a). Por declaración de insubsistencia del nombramiento. b). Por renuncia regularmente aceptada. c). Por supresión del empleo. d). Por retiro con derecho a jubilación; e). Por invalidez absoluta; f). Por edad g). Por destitución y h). Por abandono del cargo. "Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será 2 Procurador General Concepto 5509 reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de edad, se harán acreedores a una

pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este decreto.”

1. Planteamientos de la demanda Estima el actor que las disposiciones demandadas desconocen el contenido del artículo 25 de la Carta Política, dado que el trabajo, desde una perspectiva constitucional, es un derecho de toda persona que goza de especial protección por parte del Estado.

En esta misma línea argumentativa sostiene que la expresión “toda persona” no permite exclusiones ni discriminación alguna, ya que “se refiere de manera absoluta, excluyente y perentoria, y no relativa o parcial a todas las personas, sin distinguir o discriminar por razones de sexo, raza, condición, creencias u opiniones, religión y edad, y es evidente que no se debe desentender su tenor literal, a (sic) pretexto de consultar su espirito”. Apoya sus argumentos en el alcance que otorga al adjetivo “toda” el Diccionario de la Real Academia de la Lengua para así concluir que tal adjetivo no permite realizar exclusión alguna, de manera tal que si el trabajo es un derecho, la edad como limitación a su ejercicio, carece de todo sentido jurídico. Adicionalmente argumenta que las normas acusadas vulneran el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, toda vez que tal limitación –referente a la edad de retiro forzosono opera frente a cargos públicos de elección popular, y tampoco, existe para quienes prestan sus servicios a la empresa privada, por lo cual no hay una igualdad real frente a quienes llegan a los 65 años de edad y se

3 Procurador General Concepto 5509 desempeñan como servidores públicos en cargos diferentes a los de elección popular. Finaliza añadiendo que las disposiciones legales acusadas son anteriores a la Carta de 1991, y ésta es reformatoria o derogatoria de la legislación que sea contraria a sus principios y valores.

2. Problema jurídico Corresponde establecer si los artículos 25 -literal fy 31 del Decreto 2400 de 1968, vulneran los artículos 13 y 25 Superiores, al establecer como causal de retiro del servicio la edad de 65 años para algunos servidores públicos, en tanto introducen una categoría discriminatoria –la relativa a la edadque vulnera el principio de igualdad y el derecho de toda persona al trabajo en condiciones dignas.

3. Análisis jurídico 3.1 Marco constitucional y legal sobre las causales de retiro del servicio La Carta Política de 1991 en el título V sobre la organización del Estado, en su capítulo segundo sobre la función pública en Colombia, señala entre otros tópicos, que el retiro de los servidores públicos se hará: “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley “(art. 125 inc.3).

En este sentido la propia Constitución ha reconocido la potestad legislativa para fijar causales de retiro del servicio distintas a las previstas constitucionalmente, es decir, las relacionadas con la violación del régimen disciplinario y la calificación no satisfactoria en el ejercicio del empleo. 4 Procurador General

Concepto 5509 Dicha facultad ha sido explicada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras, en las Sentencias C-501 de 2005, que reconoció la amplia potestad de configuración legislativa para regular y establecer causales de retiro del servicio de empleados públicos pertenecientes al sistema de carrera administrativa. De particular relevancia resulta la Sentencia C-1037 de 2003, en la cual la Corte desarrolló la atribución legislativa para regular las causales de retiro tanto de empleados públicos como de privados. Sobre el particular dijo la Corte en la sentencia mencionada: “Respecto a la terminación de la relación laboral de servidores públicos y de trabajadores particulares, la Constitución no le indica ninguna pauta o restricción al Legislador para el establecimiento de las causales para la procedencia de dicha terminación. En relación con los primeros, la Carta sólo precisa que el retiro del servicio se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” (art. 125). En cuanto a los segundos, el artículo 53 Superior al enunciar los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, no instituye ningún principio al que tenga que sujetarse el Legislador para establecer las causales de terminación de la relación laboral privada En ese sentido, el Constituyente deja librado al Congreso un gran espacio de configuración legislativa para implantar las mencionadas causales, al no establecer directrices específicas para desarrollar esa materia. Empero, esa autorización no debe entenderse como una habilitación para que

desconozca derechos, principios y valores reconocidos por la propia Carta Política, debido a que estos sirven de fundamento y de límite a toda la actividad legislativa. Así, deberá tenerse en cuenta que la ley no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, según lo preceptuado en el artículo 53 citado.” En virtud de la autorización expresa establecida en el artículo 125 (inc. 3) de la Constitución Política, el legislador ha establecido causales de retiro del servicio -tanto para quienes se encuentren en el sistema de carrera administrativa, mayoritariamente, como para quienes ejercen empleos de libre nombramiento y remociónen diferentes normas sobre la materia y, particularmente, la edad como una de aquéllas. 5 Procurador General Concepto 5509 Varias disposiciones del ordenamiento jurídico establecen la edad como causal de retiro del servicio, así: El artículo 171 del Decreto Extraordinario 262 de 2000 preceptúa que: “[t]odo servidor de la Procuraduría General de la Nación que cumpla la edad de sesenta y cinco años debe ser retirado del servicio.” Por su parte, el artículo 158, sobre retiro del servicio, en su numeral 11 establece la edad de retiro forzoso como causa del retiro del servicio. La Ley 938 de 2004 en su artículo 77 –numeral 7º- establece que el retiro de los servidores de carrera de la Fiscalía General de la Nación se produce por cumplir la edad de retiro forzoso. Lo propio acontece en la Contraloría General de la República cuyos empleados de carrera deben ser retirados “[p]or edad de retiro forzoso”, de

conformidad con el artículo 42 –numeral 5del Decreto Ley 268 de 2000. 3.2 Vigencia del artículo 25 –literal fy existencia de cosa juzgada respecto del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 El primer punto relevante para la solución del caso sub examine, es el de la vigencia del artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, dado que con posterioridad a su expedición se han proferido varias normas que regulan el tema de las causales de retiro del servicio. Es menester advertir que el texto demandado fue modificado por el Decreto 3074 de 1968 y, que dicha modificación, corresponde al texto demandado en el presente proceso. Con posterioridad se expidió la Ley 27 de 1992, que en su artículo 7º reguló las causales de retiro del servicio, previendo como causal la edad de retiro forzoso (literal f). Sobre su derogatoria, la norma antedicha 6 Procurador General Concepto 5509 dispuso, en su artículo 30, que “[e]sta Ley rige a partir de su publicación y modifica en lo pertinente los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, la Ley 13 de 1984, el Decreto reglamentario 482 de 1985, la Ley 61 de 1987, el Decreto reglamentario 573 de 1988 y las demás disposiciones que le sean contrarias, con excepción de las normas existentes sobre la materia en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.” En 1998 se expidió la Ley 443 del mismo año, la cual reguló el tema de

las causales de retiro del servicio en su artículo 37, previendo la edad como causal –literal ede retiro del servicio. Sobre su derogatoria la norma dispuso que “[e[sta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 <sic, la Ley 105 es del año 1993> en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” Por último, se expidió la Ley 909 de 2004 que, como las anteriores, reguló de forma integral el tema de las causales de retiro del servicio (art. 41), con la particularidad de que éstas se aplican tanto para quienes ejercen cargos de carrera administrativa, como para quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción. Sobre la vigencia de esta norma deben analizarse dos artículos: (i) el artículo 58 sobre vigencia y derogatoria que dispone que “[l]a presente ley rige a partir de su publicación, deroga la Ley 443 de 1998, a excepción de los artículos 24, 58. 81 y 82 y las demás disposiciones que le sean contrarias.”; (ii) el artículo 55 prevé, a su turno, reglas de vigencia en los

siguientes términos: “Las normas de administración de personal 7 Procurador General Concepto 5509 contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley.” La jurisprudencia de la Corte ha interpretado el artículo citado desde dos perspectivas: (i) en la Sentencia C-175 de 2006 consideró que “[e]n resumen, las normas demandadas de la Ley 909 de 2004, pretenden que frente a un posible vacío en la normatividad que rige a los servidores públicos de la carrera especial de docentes, sea posible remitirse con carácter supletorio a las disposiciones establecidas en la ley mencionada o de los Decretos 2400 y 3074 de 1968”; (ii) en la Sentencia C-614 de 2009, la Corte consideró que “[e]so muestra que el artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, no sólo es una norma que no ha sido derogada ni expresa ni tácitamente, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 909 de 2004, debe aplicarse los empleados del Estado que prestan sus servicios las entidades a que se refiere el artículo 3 de esa ley”. Esta Vista Fiscal considera que el artículo 25 –literal festá derogado por el artículo 41 de la 909, en concordancia con la postura jurisprudencial fijada en la Sentencia C-175 de 2006, por varias razones:

Desde una perspectiva estrictamente formal y de conformidad con el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, que establece la regla de prevalencia de la ley posterior sobre la anterior, resulta razonable concluir que las disposiciones del decreto fueron reguladas con posterioridad por la ley. De otra parte, y desde un punto de vista material, es necesario examinar el contenido del artículo 25 –literal fcon el contenido del artículo 41 de la Ley 909, para establecer si coinciden materialmente. De este examen resulta lo siguiente: (i) todas las causales de retiro del servicio, reguladas por la norma anterior, fueron previstas en forma similar por la norma posterior; (ii) algunas causales adicionales fueron incorporadas por la ley posterior, 8 Procurador General Concepto 5509 además de prever, como se dijo, que éstas son aplicables tanto para empleados de carrera como para empleados de libre nombramiento y remoción; (iii) no hay evidencia alguna de que el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968 esté produciendo efectos, y ello explica el por qué la jurisprudencia de la Corte, desde la expedición de la Ley 909 de 2004, se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las causales allí establecidas, lo que evidencia que tanto los destinatarios de la norma como quienes la aplican reconocen su plena vigencia. Es necesario además, interpretar sistemáticamente los artículos 3 y 55 de la Ley 909 de 2004, de lo cual se puede colegir lo siguiente: Las previsiones normativas contenidas en el artículo 55 de la norma citada, permiten la aplicación de los Decretos 2400 de 1968 y 3074 del

mismo año. Sin embargo, una interpretación razonable de esta disposición sugiere que los aspectos no contemplados en la propia Ley 909 de 2004, se rigen por las disposiciones contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 de forma supletoria, ya que una lectura distinta –aplicación total de los contenidos normativos de los decretos citadosdesconocería las regulaciones contenidas en la normatividad posterior. La anterior interpretación se refuerza con la preceptiva del artículo 3 de la ley citada que dispone que sus contenidos se aplican de forma integra a los destinatarios allí enlistados. La vigencia de los decretos antedichos se explica, como se dijo, en la ausencia de regulaciones precisas sobre temas de administración de personal no regulados en la Ley 909 de 2004, como por ejemplo, lo relacionado con las situaciones administrativas. En casos como el presente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que la derogatoria –en sus distintas modalidadesde una determinada norma jurídica no puede ser materia de control de 9 Procurador General Concepto 5509 constitucionalidad, como consecuencia de que el legislador, en ejercicio de sus competencias constitucionales, ha determinado su desaparición del ordenamiento jurídico. No obstante, lo anterior la jurisprudencia ha precisado una excepción, cual es que la norma derogada siga produciendo efectos jurídicos, situación que no se da en el caso sub examine, ya que, como se dijo, el tema de causales de retiro forzoso está regulado en el artículo 41 de la ley 909 de 2004, la cual está produciendo plenos efectos

jurídicos. Por último, el Ministerio Público considera que la derogatoria del Decreto 2400 de 1968, en lo relativo a las causales de retiro del servicio, operó desde la promulgación de la Ley 27 de 1992, porque dicha norma dispuso la modificación –en lo pertinentede los Decretos 2400 y 3074 de 1968, de lo cual resulta que dichas disposiciones conservan vigencia supletiva en ausencia de regulación posterior precisa. Con respecto al artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, esta Vista Fiscal considera que se configuran los elementos para declarar la existencia de cosa juzgada por varias razones: La primera consideración –puramente formaltiene que ver con que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-351 1995, declaró la constitucionalidad de la norma acusada en la presente demanda. La segunda razón tiene que ver con los cargos que fueron analizados en dicha oportunidad por la Corte. En efecto, y revisada la demanda, se concluye que los cargos endilgados al artículo 31 en esa oportunidad presentan importantes similitudes con la presente demanda, así: (i) el demandante consideró que se vulneraban los artículos 13 y 25 de la Carta tal y como ocurre en la presente demanda, dado que supone una discriminación contraria al derecho al trabajo de quienes optan por prestar sus servicios en calidad de servidores públicos. En este contexto afirmó 10 Procurador General Concepto 5509 que la edad es un criterio contrario al espíritu de la Constitución, porque crea dos tipos de ciudadanos con prerrogativas y derechos disímiles, sin

que la propia Carta establezca excepciones al derecho al trabajo, más allá de las consagradas en el artículo 233 Superior, La última razón se relaciona con el análisis material de los cargos efectuado por la Corte y la ausencia de consideraciones implícitas acerca de la relatividad de la cosa juzgada en el caso objeto de estudio. En efecto, y revisados los argumentos de la providencia, se colige que la Corte realizó un análisis de diversos argumentos contra el establecimiento de la edad como causal de retiro del servicio. Lo anterior concuerda plenamente –en este caso particularcon la parte resolutiva de la sentencia, dado que no introdujo ninguna precisión sobre la exequibilidad con relación –exclusivamentea los cargos analizados en la providencia. Vale citar algunas consideraciones de la parte motiva y la parte resolutiva de la misma: Sobre el desconocimiento de la igualdad dijo la Corte: “(...) en cuanto a la supuesta violación del artículo 13 Superior por parte de la norma acusada, hay que anotar que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja en estado de indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia. Por otra parte, el Estado no deja de protegerlos, porque les puede brindar apoyo de otras maneras, y sería absurdo que, en aras de proteger la vejez, consagrara el derecho de los funcionarios mayores de 65 años a permanecer en sus cargos, sin importar los criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación generacional, que, por lo demás, está también implícito en el artículo 40-7 de la Constitución” y también en dicha

oportunidad señaló que “es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.” 11 Procurador General Concepto 5509 En cuanto a la parte resolutiva de la providencia la Sala resolvió: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968”. En suma, se advierte que desde cualquier perspectiva de análisis se debe declarar la existencia de cosa juzgada constitucional. 4 Conclusión. El Ministerio Público solicita a la Corte que se declare INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre los cargos planteados contra el artículo 25 – literal f-, por encontrase derogado por el artículo 41 de la Ley 909 de 2004; y que declare ESTARSE a lo resuelto en la sentencia C-351 de 1995, que declaró exequible el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

NARP/DFYM

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