PGN - Documento 201603042309434

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Declaratoria de Urgencia Manifiesta, para darle continuidad al servicio de aseo del municipio PRINCICIPIO DE CONFIANZA-No exonera de responsabilidad al Alcalde/PRICIPIO DE CONFIANZA-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia No puede aceptarse la procedencia de la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por cuanto, si se ausentó de la entidad creyendo de manera inequívoca que sus inmediatos colaboradores enviarían la actuación a la Contraloría Departamental de Vichada, el supuesto error en que ha podido estar no tiene la connotación de invencible, pues, incluso, al regresar de su comisión podía verificar que se hubieran remitido los documentos, evitando que transcurriesen unos pocos días, y no como en efecto aconteció después de más de dos meses y medio. Es cierto que los superiores pueden y deben confiar en sus subalternos y que existe la división del trabajo, pero para que el principio de confianza pueda exonerar de responsabilidad al superior debe éste actuar diligentemente en el cumplimiento de sus deberes de control, deberes que como hemos dicho incumplió el disciplinado como responsable de la actividad contractual de la entidad. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Encuadra en la descripción normativa como falta disciplinaria Luego de examinar la conducta del disciplinado, debemos establecer si ella encuadra en una descripción normativa que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos o funciones, prohibiciones y violación del régimen de

inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, lo cual constituye falta disciplinaria, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional Al examinarse los argumentos de la defensa, a cuyos apartes nos remitimos, se examinó la antijuridicidad de la conducta, concluyéndose que el disciplinado con su conducta afectó de manera sustancial sus deberes funcionales, afectando los fines y buen funcionamiento del Estado, por cuanto impidió que el ente de control fiscal ejerciera de manera oportuna a la celebración del contrato el control sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaratoria de urgencia manifiesta. CULPABILIDAD-Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva/CULPABILIDAD-Culpa grave De conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas son sancionables a título de dolo o culpa». Radicado n.° 161 - 5199 CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Grave El a quo calificó la falta como grave con fundamento en los criterios consagrados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, a saber, el grado de culpabilidad, la naturaleza esencial del servicio y el grado de perturbación del servicio, respectivamente. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Amonestación escrita en la hoja de vida En el presente caso, se le atribuye al disciplinado una falta leve cometida a título de

culpa grave, según lo expuesto en precedencia, falta que se sanciona con amonestación escrita, de conformidad con el numeral 5 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. En consecuencia, se impondrá al alcalde de Puerto Carreño, la sanción de

AMONESTACIÓN ESCRITA EN LA HOJA DE VIDA.

2 Radicado n.° 161 - 5199

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala n.° 35

Radicación: 161 - 5199 (IUC D – 2009 – 652 – 73234)

Disciplinado: GREGORIO ALBERTO HERNÁNDEZ COLINA

Entidad y Cargos: Alcalde de Puerto Carreño (Vichada) Quejoso: ENGIVER ESTEVAZ GARCÍA Fecha queja: 11 de agosto de 2008

Fecha de los hechos: 3 de marzo de 2008

Asunto: Fallo de segunda instancia P.D. PONENTE: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado GREGORIO ALBERTO HERNÁNDEZ COLINA contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 24 de agosto de 2011, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de suspensión

en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, en su condición de alcalde del Municipio de Puerto Carreño.

I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de queja del señor Engiver Estevaz García, concejal del Municipio de Puerto Carreño (fols. 1-23 cuad. 1), presentada el 9 de septiembre de 2008, la Procuraduría Regional de Vichada abrió indagación preliminar contra el señor GREGORIO ALBERTO HERNÁNDEZ COLINA, en su condición de alcalde del Municipio de Puerto Carreño (Vichada), por hechos relacionados con la declaratoria de urgencia manifiesta para garantizar la continuidad del servicio de aseo en el municipio (fols. 24-26 cuad. 1). La decisión se notificó personalmente al implicado (fol. 31 cuad. 1).

El 20 de octubre de 2008, la Procuraduría Regional de Vichada remitió por competencia las diligencias a las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal (Reparto) (fol. 146 cuad. 1), correspondiéndole en reparto a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, delegada que el 31 de agosto de 2009 abrió investigación disciplinaria al señor GREGORIO ALBERTO HERNÁNDEZ COLINA por las siguientes conductas: (i) no someterse a control fiscal la declaratoria de urgencia manifiesta, decretada mediante la Resolución n.° 43 del 3 de marzo de 2008; (ii) posibles sobrecostos hasta el 500% en los valores unitarios de los repuestos de los vehículos objeto del contrato; (iii)

ausencia de apoyo a la industria nacional porque los repuestos instalados en los vehículos eran venezolanos, y la mano de obra se realizó en Venezuela; y (iv) presunta comisión de los delitos de favorecimiento de contrabando, celebración indebida de contrato y peculado por apropiación (fols. 197-200 cuad. 1). Al disciplinado se le notificó por edicto la anterior providencia (fols. 224-226 cuad. 1). 3 Radicado n.° 161 - 5199 El 25 de febrero de 2010, se amplió el término de la investigación disciplinaria por un mes más (fol. 230 cuad. 1). El 15 de octubre de 2010, se profirió auto de cargos contra el mencionado disciplinado (fols. 269-277 cuad. 1). El disciplinado se notificó personalmente de la decisión (fol. 281 cuad. 1), presentando sus descargos a través de apoderado (fols. 283-297 cuad. 1). El 30 de noviembre de 2010, se resolvió negativamente sobre una nulidad y se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 316-319 cuad. 1). El 9 de junio de 2011, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fols. 473-487 cuad. 1). El 24 de agosto de 2011, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor GREGORIO ALBERTO HERNÁNDEZ

COLINA, en su condición de alcalde del Municipio Puerto Carreño por el primer cargo, e impuso sanción de suspensión por el término de tres (3) meses. Al disciplinado se le absolvió por el segundo cargo. El 29 de agosto de 2001, se le notificó personalmente el fallo de primera instancia al apoderado del disciplinado (fol. 502 cuad. 1), quien interpuso recurso de apelación (fols. 503-507 cuad. 1). El 8 de septiembre de 2011, la primera instancia concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria (fol. 508 cuad. 1).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fol. 488-494 cuad. 1): Al disciplinado se le reprocha no haber remitido en forma inmediata a la Contraloría General de la República la Resolución n.° 43 del 3 de marzo de 2008, por medio de la cual se declaró la urgencia manifiesta para garantizar la continuidad del servicio de aseo en el municipio, y el Contrato n.° 075 del 5 de marzo de 2008, celebrado en virtud de aquella.

No constituye una mera formalidad el envío inmediato de los actos administrativos y contratos expedidos y celebrados en desarrollo de una urgencia manifiesta a la Contraloría General de la República para que este se manifieste de manera concreta sobre la veracidad, conveniencia y uso de las potestades derivadas del artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Tampoco es posible confundir dicho control con las otras competencias que tiene

a su cargo el órgano de control fiscal, pues la propia naturaleza emergente de la urgencia manifiesta le impone a la Contraloría competente verificar puntualmente las causas de la emergencia y pronunciarse sobre ellas, es decir, es una competencia de naturaleza especial. 4 Radicado n.° 161 - 5199 Así las cosas, al no remitirse inmediatamente la resolución, el contrato y el correspondiente expediente administrativo, se configura un quebranto a los deberes funcionales que tienen las autoridades administrativas, cuando toman una decisión de semejante naturaleza que por su especialidad exigen también controles especiales y oportunos. El cumplimiento de dicha obligación, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, correspondía al alcalde, por cuanto como máxima autoridad administrativa de la entidad territorial era el responsable de todo el proceso adelantado. « [...] No es pues, solo con fines informativos y de análisis como lo quiere hacer ver la defensa del disciplinado o un simple chequeo de lista de la Contraloría, sino que el envió (sic) oportuno de tales documentos es preceptivo porque impone con base en el artículo 43 del Estatuto Contractual, un pronunciamiento de fondo por parte del ente fiscal, y no hacerlo, así sea a titulo (sic) de culpa, implica obstruir el control fiscal que es una competencia de carácter constitucional». Por lo anterior, se equivoca la defensa cuando arguye ausencia de ilicitud sustancial, daño al Estado y lesividad al interés jurídicamente tutelado, estándose ante un control meramente formal. Ello no es así, puesto que la remisión en forma inmediata de los documentos tenía por objeto otorgar competencia específica al

órgano de control fiscal para que se pronunciara sobre la verdadera ocurrencia de la causal, el nexo causal del contrato con la declaratoria de urgencia manifiesta y las pruebas que soportaron la decisión administrativa; es decir, que sí hubo un valor puesto en tela de juicio concerniente al control fiscal específico que no pudo llevarse a cabo en las oportunidades exigidas por el Estatuto General de Contratación Estatal como directa omisión de la administración municipal, y en esa medida no solo se infringió un deber funcional, sino que se obstruyeron las finalidades de la administración pública, concernientes al control de las potestades en materia de contratación estatal. Respecto a la afirmación de que en el acto administrativo de declaratoria de la urgencia manifiesta se dejó estipulado en su artículo 4 la orden de envío del contrato y de los antecedentes a la Contraloría General de la República, y que por tanto, le correspondía a la dependencia encargada de apoyar el desarrollo de los procesos de contratación cumplir con esta función, estando inmerso el disciplinado en la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, ya que creyó que de manera inequívoca que sus inmediatos colaboradores enviarían lo actuado al ente de control fiscal, es del caso señalar que la obligación de enviar la documentación a la Contraloría General de la República corresponde al alcalde como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual en la entidad territorial. En cuanto a la petición de dar aplicación a la citada causal de exclusión de responsabilidad se tiene « […] las circunstancias que rodean la comisión de un error

deben estar acreditadas más allá de cualquier duda en el proceso, en el caso que nos ocupa no reposa en el plenario elemento de juicio alguno, que permita al despacho aceptar como válida la causal de exclusión de responsabilidad invocada por el disciplinado, por cuanto era conocedor que debían enviarse en forma inmediata la documentación a la Contraloría, al punto que así los dejó consignado en la resolución 5 Radicado n.° 161 - 5199 que decretó la urgencia manifiesta, sin que el hecho de haberse ausentado por tres días del municipio le hubiera impedido enviar u ordenar que se enviaran oportunamente la dicha documentación. La obligatoriedad de la ley es completa e incondicional y procede de ahí, la presunción o ficción legal de que todos conocen la ley y el principio de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. En materia disciplinaria, la ignorancia de la ley no puede alegarse como excusa, pues un servidor público no puede ignorar cuáles son sus funciones inherentes a su cargo y cuales (sic) hechos u omisiones constituyen falta disciplinaria». Por consiguiente, el hecho de que los dependientes del alcalde no hayan enviado los documentos en forma oportuna a la Contraloría General de la República, no genera que se haya presentado un error de hecho invencible, pues se encontraba en la capacidad de ordenar dicho envío, bien directamente u ordenándoles a sus funcionarios que lo hicieran. La falta se calificó como grave y se imputó en la modalidad de culpa grave.

III. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del disciplinado solicita la revocación del fallo de primera instancia

con fundamento en los siguientes argumentos que pasan a resumirse (fols. 503507 cuad. 1): Para la primera instancia es innegable que se dio un daño en el bien jurídicamente tutelado, sin embargo, esta apreciación no es lógica ni tampoco jurídica frente a un análisis de lo que significa la ilicitud sustancial, pues ésta debe ser absolutamente material, mas no formal como lo interpretó el a quo, «al pretender señalar que aduce esta defensa una antijuridicidad formal, cuando en el memorial de descargos primera hoja y negrillas expresé: “ … Afectación al deber Funcional, como elemento de antijuridicidad material, NO antijuridicidad formal [ …]”». Ahora bien, aclarado el tema que debe ser una antijuridicidad material, analicemos si con la omisión del envío de los documentos, se lesionaron los fines que se perseguían con el traslado documental. La respuesta fluye de la sana lógica y es no, pues la Contraloría no perdió la oportunidad para ejercer su función constitucional con la llegada un poco tardía de los documentos; en gracia de discusión, incluso hoy podría iniciarse una acción fiscal por estos hechos, ya que el término prescriptivo consagrado en la Ley 610 de 2000 aún no ha expirado. « […] entonces la pregunta seria (sic) por haber transcurridó (sic) unos días el ente de control fiscal ya perdió operatividad investigativa y sancionatoria frente a los hechos contractuales celebrados bajo la figura urgencia manifiesta por el municipio de Puerto Carreño (Vichada), NO, y si no perdió su potestad investigativa y sancionatoria,

podríamos hablar de que existe lesividad al interés tutelado, que no es otro diferente a investigar los hechos? NO, donde entonces se afectó con esta omisión el deber funcional si el ente de control incluso hoy podría tomar determinaciones en estos hechos; entonces podremos afirmar que esta conducta no lesiona ni pone en peligro la potestad investigativa de la Contraloría General de la República, que en ultimas (sic) es lo que se pretender salvaguardar tal como lo dispone el Art. 43 de la ley 80 de 1993. Aquí debo reiterar lo expresado en el memorial de descargos a fin de que sea objeto de análisis por 6 Radicado n.° 161 - 5199 parte de la segunda instancia en especial lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-373/02 M.P. Jaime Córdova Triviño». Por otra parte, desde que el alcalde profirió la Resolución n.° 43 del 3 de marzo de 2008 señaló: «ARTICULO CUARTO: Ordénese el envío del contrato, el expediente contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación y de las pruebas de los hechos a la Contraloría General de la Nación para lo de su competencia». Ahora bien, ¿se debe encargar al alcalde de ejecutorias absolutamente secretariales?. La respuesta fluye de la sana lógica y es no. « […] tales funciones administrativas y/o operativas como quiera llamarse corresponden a otros niveles de la administración municipal, con el fin de establecer que (sic) funcionario o funcionarios tenían tal obligación para la época de los hechos, se debe verificar el respectivo manual de funciones y procedimientos correspondientes a la Alcaldía de Puerto Carreño

(Vichada), y de esta forma definir que (sic) dependencia tenia (sic) la obligación funcional de enviar la información ordenada por el Alcalde al Ente de Control Fiscal». Como al interior de la administración municipal existe una dependencia encargada de apoyar el desarrollo de los procesos de contratación, el disciplinado consideró que la orden impartida en el acto administrativo se cumpliría por parte de la dependencia encargada, y en consecuencia de ello, continuó atendiendo las demás funciones propias de su cargo, existiendo en su imaginario la idea de que esto se había cumplido. Pero, además de ello, el alcalde debió ausentarse del municipio desde el 7 al 10 de marzo de 2008, con el propósito de atender asuntos inherentes a su cargo e igualmente importantes para el municipio y el departamento, ya que se atendía una reunión de alcaldes realizada en el Municipio de Santa Rosalía (Vichada) para tratar asuntos relacionados con la cárcel del Municipio de Puerto Carreño. Así las cosas, se encuentra que el disciplinado estaba inmerso en la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, a saber, «Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria», causal que se invoca para que se absuelva al disciplinado de cualquier tipo de responsabilidad por el cargo formulado. El fallo apelado desconoce y no se pronuncia, aunque existe plena prueba en el plenario, que el envío de los documentos se encontraba en cabeza de la Secretaria general, tal como se encuentra consagrado en el artículo 8 del Manual

de Funciones: «Secretario General II. Propósito Principal. Administrar los sistemas y procesos, de administración de personal, de recursos físicos, de contratación administrativa. […] III. Descripción de Funciones esencial del empleo: […] 8. Servir de apoyo para el desarrollo del proceso de contratación administrativa, teniendo en cuenta la observancia de los procedimientos definidos por la ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y las disposiciones internas desarrolladas por la administración municipal; procurando en todo caso, la atención oportuna de asuntos relacionados con la prestación de servicios a cargo de la entidad». « […] de hay (sic) que planteamos la teoría del error la cual es absolutamente viable jurídicamente sustentable y lógicamente realizable, cómo entonces la procuraduría le pretende desconocer, que el titular de una alcaldía, por imposibilidad material no puede estar al tanto de todo, para eso están sus colaboradores y desconocer esto ralla con el principio de distribución de funciones y competencias al igual que el principio de 7 Radicado n.° 161 - 5199 responsabilidad; pretender imponer una sanción perse ser mí defendido el Alcalde de Puerto Carreño, constituye una responsabilidad objetiva proscrita por la ley disciplinaria». Por otra parte, no se comparte el hecho de que en primera instancia se mantenga la calificación de la falta como grave, toda vez que ello muestra de que no se revisó y valoró a la luz de la sana crítica el manual de funciones.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto

el apoderado del disciplinado GREGORIO ALBERTO HERNÁNDEZ COLINA contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 24 de agosto de 2011, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, en su condición de alcalde del Municipio de Puerto Carreño.

1. Examen de la conducta atribuida al disciplinado. 1.1. Cargo primero formulado al disciplinado.

Al disciplinado GREGORIO ALBERTO HERNÁNDEZ COLINA, en su condición alcalde del Municipio de Puerto Carreño (Vichada) para el período 2008-2011 (fol. 129 cuad. 1), se le sancionó por el primer cargo: El investigado, en calidad de alcalde y representante legal del municipio de Puerto Carreño y una vez celebrado el Contrato 075 de 2008 el 5 de marzo de 2008, omitió dar cumplimiento al envío inmediato del contrato, la Resolución No. 43 de 2008 por la cual se declaró la urgencia manifiesta y, demás antecedentes y pruebas del asunto, a la Contraloría General de la República, para los efectos del control previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, toda vez que, dicho envío sólo se surtió hasta el 23 de mayo de 2008, fecha en la cual, la alcaldesa encargada del municipio envió la documentación mediante el Oficio D.A.-213-20008 de fecha 22 de mayo de 2008 (fols. 138-139), conducta que desembocó en un retardo de la

remisión documental de 52 días hábiles contados a partir del día siguiente a la celebración del contrato. Como normas vulneradas se señalaron: artículos 26 (numerales 2 y 5) y 43 de la Ley 80 de 1993; artículos 23, 27 y 34 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002. La falta se calificó como grave, y se atribuyó en la modalidad de culpa grave. 1.2. Marco fáctico y normativo. En la presente investigación están demostrados los siguientes hechos: a. El 3 de marzo de 2008, el alcalde de Puerto Carreño, GREGORIO ALBERTO HERNÁNDEZ, declaró la urgencia manifiesta, con el fin de garantizar la continuidad del servicio público de aseo en el Municipio de Puerto Carreño (fols. 50-53 cuad. 1). En su ordinal cuarto de la parte resolutiva se señaló: «Ordénese el 8 Radicado n.° 161 - 5199 envío del contrato, el expediente contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación y de las pruebas de los hechos a la Contraloría General de la Nación para lo de su competencia». b. En desarrollo de la declaratoria de urgencia manifiesta, el 5 de marzo de 2008, el alcalde de Puerto Carreño celebró el Contrato de Prestación de Servicios Técnicos n.° 75 con el señor John Jairo Espinal Isaza con el siguiente objeto: «

[…] LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS PARA LA REPARACIÓN GENERAL

DE TRES VEHÍCULOS RECOLECTORES DE BASURA MARCA CHEVROLET Y LA

REALIZACIÓN DE MANTENIMIENTO GENERAL DE UN VEHÍCULO RECOLECTOR DE

BASURA MARCA CHEVROLET, INCLUYENDO EL SUMINISTRO DE LOS REPUESTOS REQUERIDOS DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES, ESPECIFICACIONES Y CANTIDADES QUE SE DETALLAN EN EL ANEXO UNO». El valor del contrato se estableció en la suma de $186.500.000 (fols. 10 cuad. 1). c. El 23 de mayo de 2008, la alcaldesa encargada para esa fecha, Heidys Rosaira Bobadilla Aldana, remitió al Contralor Departamental de Vichada el Contrato de Prestación de Servicios Técnicos n.° 75 del 5 de marzo de 2008, los documentos relacionados con la declaración de urgencia manifiesta y los soportes del proceso de legalización del contrato (fol. 138 cuad. 1). Ahora bien, el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 establece: Del Control de la Contratación de Urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y

dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia. Al disciplinado se le reprocha no haber enviado de manera inmediata al órgano de control fiscal el acto administrativo por medio del cual se declaró la urgencia manifiesta, el contrato celebrado en desarrollo de aquella y el expediente de los antecedentes administrativos y de las respectivas pruebas; pues, solo hasta el 23 de mayo de 2008, la alcaldesa encargada para esa fecha remitió al Contralor Departamental de Vichada los documentos correspondientes (fol. 138 cuad. 1). 1.3. Examen de los argumentos de la defensa. 9 Radicado n.° 161 - 5199 a. El apoderado del disciplinado sostiene que en la conducta reprochada al disciplinado no hubo ilicitud sustancial, por cuanto señala que la antijuridicidad debe ser material y no formal En cuanto a la antijuridicidad en materia disciplinaria, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». La Corte Constitucional ha señalado que la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales (C-948 del 6 de noviembre de 2002): La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor

público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. […] El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […] Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines. Así mismo, la doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes (antijuridicidad formal), sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. Textualmente se señala: En otros términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas

sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. […] En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. Tan cierto resulta lo anterior que el propio legislador, resaltando el carácter sustancial de la afectación sustancial, descartó el compromiso disciplinario para aquellas hipótesis de conductas que afectan en menor grado el orden administrativo y les estableció mecanismos diversos al emprendimiento de la acción disciplinaria (artículo 51 del CDU) 10 Radicado n.° 161 - 5199 […] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento1. Sin embargo, lo anterior no significa que se trate de una antijuridicidad material. También el órgano de control disciplinario ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la

conducta. En el presente caso, de conformidad con lo señalado por la primera instancia, el disciplinado con su comportamiento afectó el buen funcionamiento y fines del Estado, por cuanto impidió que el ente de control fiscal ejerciera de manera oportuna a la celebración del contrato el control sobre los hechos y circunstancias que determinaron la declaratoria de urgencia manifiesta, finalidad que persigue el legislador con el deber de los servidores públicos competentes de remitir dicha documentación al órgano de control fiscal de manera inmediata, pues, en los eventos de urgencia manifiesta se puede seleccionar al contratista a través de la modalidad de contratación directa, modalidad que conlleva procedimientos menos exigentes frente a la modalidad de licitación pública, justificando, entre otros, el citado control. La defensa sostiene que no se lesionaron