PGN - Documento 201603042312005

CONTRATO ESTATAL-Formalidades/CONTRATACIÓN ESTATAL-Violación por omisión de formalidades El contrato estatal es solemne y debe constar siempre por escrito, de conformidad con lo señalado en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, incluso, el contrato estatal se perfecciona cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleva a escrito -art. 41 Ley 80 de 1993-. Así mismo, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 consagra que ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible ya que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Pese a lo anterior, el Alcalde asumió una obligación a nombre del Municipio de El Peñol sin que se celebrara contrato escrito y sin contar con apropiación presupuestal. Para que una entidad estatal acuerde con una persona la prestación de un servicio o suministro de bienes, como aconteció en este caso, debe hacerlo a través de las formalidades señaladas por la ley contractual. CONTRATACIÓN ESTATAL-Ilicitud sustancial por incumplimiento de los principios que regulan la contratación estatal/CONTRATACIÓN ESTATALOmisión de formalidades por parte de Alcalde en contrato de suministro de alimentos Al tenor del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, constituye falta gravísima participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del

patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley. El disciplinado, en su condición de Alcalde del Municipio de El Peñol (Nariño) y ordenador del gasto desconoció la obligación de hacer el contrato por escrito establecida en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, desconoció una de las manifestaciones del principio de responsabilidad de la actividad contractual, consagrado en el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, como quiera que no protegió los derechos de quien suministró los alimentos, pues, al ordenar los mismos sin que mediara contrato ni contar con apropiación presupuestal, afectó los derechos de la ciudadana, quien no pudo obtener el pago por los bienes suministrados al municipio. También desatendió el principio de economía puesto que asumió un compromiso sin que existiera apropiación presupuestal y por último, vulneró el deber de selección objetiva dispuesto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, pues, la selección de quien prestó el servicio no obedeció a factores de escogencia objetivos. Es claro que el disciplinado con su conducta afectó de manera sustancial la función pública, pues, no sólo adelantó una típica actividad contractual con omisión de las normas contractuales, sino que ocasionó que la señora que proporcionó los bienes no recibiera el pago de los mismos, llevándola a tener que acudir primero a la conciliación prejudicial y seguramente, a tener que iniciar un proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Radicación No. 161-04106

El comportamiento del disciplinado se tradujo en lo que las normas contractuales persiguen prevenir, como es el hecho de que las entidades asuman compromisos que posteriormente no pueden cumplir. DOLO Y CULPA GRAVE-Alcance El Dolo se entiende como el contrariar de manera consciente y voluntaria sus deberes, sobre el particular se advierte que el disciplinado no se encontraba en la encrucijada de cumplir un deber de mayor importancia que el sacrificado, pues, la supuesta disyuntiva entre el cumplimiento de las normas contractuales y la celebración de las elecciones, no era tal, por cuanto la Policía Nacional y el Ejército Nacional, en cumplimiento de sus propias funciones, estaban obligados a brindar protección el día de las elecciones, con independencia de que el municipio le hubiera suministrado alimentos o no. Por otra parte la culpa grave dispuesta en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 se establece cuando hay inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones, pues, siendo un servidor público que detenta la máxima autoridad en un municipio y de quien se exige la mayor diligencia y buen juicio para la administración de los asuntos público, inobservó el cuidado necesario que una persona en esas mismas condiciones le hubiera puesto a su actuación, haciendo una ponderación justa de la decisión a adoptar, pero no como ocurrió, pues, el disciplinado resolvió suministrar los alimentos sin medir las consecuencias de su actuación y de la muy eventualmente afectación de terceros, a quienes en las condiciones en que se asumió el compromiso de antemano se

sabía que no se iba a poder cumplir.

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Culpa Grave

2 Radicación No. 161-04106

SALA DISCPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009). Aprobada en Acta de Sala No.34

Radicación No: 161-4106 (162-152610/2006)

Disciplinado: WILSON HERNÁN RIVERA ERASO

Entidad y Cargo: Alcalde del Municipio de El Peñol Quejoso: ALICIA LUCÍA ZAMORA BURGOS Fecha queja: 2 de octubre de 2006

Fecha hechos: 20 de marzo de 2005

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado WILSON HERNÁN RIVERA ERASO contra el fallo de primera instancia proferido el 11 de diciembre de 2008 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Alcalde del Municipio de El Peñol

(Nariño), e impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años. ANTECEDENTES PROCESALES El 2 de julio de 2004, el Procurador General de la Nación designó al Doctor JOSÉ

FERNANDO REYES CUARTAS, Procurador Delegado para la Moralidad Pública, como funcionario especial para asumir el conocimiento en primera instancia de todos los procesos que se adelantaban en la Procuraduría Provincial de Pasto y la Procuraduría Regional del Nariño contra el señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, Alcalde del Municipio de El Peñol (fls. 123 C.O.). El 11 de marzo de 2005, el Procurador General de la Nación, en atención a que le fue aceptada la renuncia al Doctor JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, dispuso que la designación que se le hizo para conocer de los procesos contra el señor 3 Radicación No. 161-04106 WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, Alcalde del Municipio de El Peñol, los continuara conociendo el funcionario que desempeñara el cargo de titular de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (fls. 124 C.O.). Con fundamento en la queja presentada por la señora Alicia Lucía Zamora Burgos (fls. 5 C.O.), el 6 de febrero de 2007 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió indagación preliminar contra el señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su condición de Alcalde del Municipio de El Peñol (Nariño), por haber celebrado contrato verbal con la señora Marlene Eraso, para suministrar alimentación y refrigerios al personal de la Policía Nacional y el Ejército Nacional durante las elecciones que se llevaron a cabo el 20 de marzo de 2005, además, sin contar con

disponibilidad presupuestal, razones por la cuales el Tribunal Administrativo de Nariño no aprobó la conciliación prejudicial realizada en la Procuraduría 36 Judicial en Asuntos Administrativos (fls. 7-8 C.O.). La anterior decisión se notificó personalmente al implicado (fls. 24 C.O.). El 29 de junio de 2007, se abrió investigación disciplinaria contra el mencionado Alcalde del Municipio de El Peñol (fls. 88-89 C.O.), decisión que se le notificó personalmente al disciplinado (fls. 101 C.O.). El 15 de febrero de 2008, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió auto de cargos contra el señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su condición de Alcalde Municipal de El Peñol (fls. 125-129 C.O.); a quien se le notificó personalmente la providencia (fls. 134 C.O.), presentando los respectivos descargos a través de apoderada (fls. 135-142 C.O.). El 29 de abril de 2008 se resolvió sobre las pruebas de descargos (fls. 152-153 C.O.), y una vez practicadas las mismas, se dio traslado a las partes para presentara alegatos de conclusión (fls. 202-203 C.O.). El 11 de diciembre de 2008, se profirió fallo de primera instancia, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su condición de Alcalde del Municipio de El Peñol (Nariño), e impuso

sanción de destitución e inhabilidad por el término de doce (12) años (fls. 212-226 4 Radicación No. 161-04106 C.O.). El disciplinado se notificó personalmente del fallo de primera instancia (fls. 234 C.O.), y a través de su apoderada interpuso recurso de apelación (fls. 250-261 C.O.). El 27 de febrero de 2009, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria (fls. 263 C.O.). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La parte considerativa del fallo de primera instancia podemos resumirla en los siguientes términos (fls. 212-226 C.O.): La celebración verbal de la orden de servicios y el incumplimiento del pago de la misma están demostrados con las declaraciones de las señoras Alicia Lucía Zamora Burgos y María Marlene Eraso, quienes expresaron que el señor Wilson Hernán Rivera Eraso, a través del Secretario de Gobierno, el Citador y la Coordinadora del SISBEN, las contrató para suministrar refrigerios y comidas a algunos miembros de la Policía Nacional y el Ejército Nacional durante las elecciones de marzo de 2005, y a pesar de haber efectuado la orden no recibieron la contraprestación correspondiente; incluso, intentaron el cobro por la vía de la conciliación, pero la misma no fue aprobada, debido a la inexistencia de un documento en que constara la obligación. Los servidores de la administración Óscar Andrés García Andino (fls. 33), Claudia Janeth Rodríguez Pupiales (fls. 34), Luis Orlando Andino Arteaga (fls. 35) y Lidiana

Rodríguez Burbano (fls. 137, 180), confirmaron lo expresado por las señoras Zamora y Eraso, toda vez que los dos primeros fueron comisionados por el Alcalde para desarrollar tal labor y todos coinciden en declarar que el municipio no pagó el servicio prestado. Además, la última deponente era la Tesorera, quien señaló que no existía disponibilidad de recursos para cubrir esos gastos, por lo que no expidió el documento respectivo. Así mismo, el Secretario de Gobierno certificó que la señora María Marlene Eraso 5 Radicación No. 161-04106 prestó sus servicios para la administración municipal en las elecciones de alcalde que se llevaron a cabo en marzo de 2005, por valor de $2.396.000. La orden verbal impartida por el Alcalde es aceptada por él mismo durante su versión libre, cuando manifestó que el Comité de Seguridad, convocado para cubrir las elecciones atípicas del alcalde en marzo de 2005, le solicitó a él y a otros burgomaestres de la región que colaboraran con refrigerios para la Policía, Ejército, el DAS y la Fiscalía, de lo contrario no podrían apoyar la jornada, razón por la cual se vio obligado a otorgar la orden en forma inmediata sin disponibilidad presupuestal. Señaló que el incumplimiento en el pago se debió a la carencia de recursos porque el Consejo Municipal estaba recientemente integrado y no quiso adicionar el presupuesto; asegura que a su salida de la administración en abril de 2005 dejó recursos suficientes para cubrir la obligación e hizo todas las gestiones para que se cubriera el gasto, pero que el alcalde entrante no quiso pagar.

En estas condiciones, las pruebas obtenidas y las manifestaciones del disciplinable confirman que otorgó una orden de servicios sin ninguna clase de formalidad y sin mediar procedimiento de selección del contratista; el señor Rivera Eraso sabía que no debía obrar de esa forma, es por ello que trata de justificar su proceder con el argumento de que la fuerza pública no le prestaría apoyo para las elecciones, sino daba refrigerios y alimentación a las autoridades de control y vigilancia. No puede tener asidero tal afirmación, en la medida que las reglas de la contratación estatal no son de aplicación caprichosa, sino que deben ser observadas incluso en momentos de excepción; si era tan extrema la situación bien pudo recurrir a otros mecanismos para evitar, no solo el desconocimiento de los principios de la actividad contractual, sino en particular la defraudación de que fueron objeto las mencionadas señoras, quienes no obtuvieron el pago por sus servicios. El argumento de que el incumplimiento en el pago se debió a la falta de voluntad del alcalde entrante, no es justificación para su conducta, porque tal situación se originó en la inexistencia de un documento escrito de la administración, tal como lo expresó el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño en la decisión que negó la 6 Radicación No. 161-04106 conciliación que intentaron las afectadas. Contrario a lo expresado por la defensora, la inexistencia del contrato es lo que se cuestiona, por lo mismo al estar probada esa situación, sí hay conducta: es la atribuida en el pliego de cargos y ratificada en esta decisión. El Alcalde vulneró el ordenamiento jurídico y de conformidad con lo previsto en el

artículo 23 de la Ley 734 de 2002 le es predicable responsabilidad disciplinaria, al quebrantar los deberes que sus funciones le exigían, según el numeral 9 del artículo 315 de la Constitución Política, en concordancia con el literal d), numeral 5 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, pues conforme al material probatoria analizado, con su actuación desconoció los principios contractuales de responsabilidad, economía y responsabilidad. Como suprema autoridad administrativa tenía asignada la función de ordenación del gasto del ente territorial y la regencia de la actividad contractual, y por ello le asistía el deber de observar las reglas de la contratación estatal, sus principios y procedimientos, de modo que desconoció el principio de responsabilidad, según las previsiones del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, numeral 1, como quiera que era de su competencia realizar los trámites necesarios para celebrar el contrato según las formalidades previstas en el Estatuto de Contratación Administrativa. Así mismo, desconoció el principio de economía, según lo previsto en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en la medida que como Alcalde y responsable de la actividad contractual, debía tener en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad de contratación que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Además, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, desconoció el principio de economía, al otorgar la orden de servicios sin el requisito previo de la disponibilidad presupuestal, porque comprometió a la administración sin saber si contaba con recursos para el posterior cumplimiento; el Decreto 111 de 1996

7 Radicación No. 161-04106 dispone que todo contrato debe contar con certificado de disponibilidad presupuestal. Igual, se desconoció el principio de transparencia, pues, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al otorgar la orden de servicios verbal no se seleccionó objetivamente al contratista, siendo su deber agotar una etapa previa para celebrar el negocio jurídico, según los postulados del artículo 29 de la misma ley. La falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó a título de dolo. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la disciplinada sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos (fls. 250-261 C.O.):

1. El investigador en la decisión recurrida aduce que “… esta delegada abrió investigación … por posibles irregularidades relacionadas con la celebración, ejecución y omisión en el pago de una orden de prestación de servicios celebrada con la señora MARLENE ERASO…”.

Apreciación que varió en el transcurso de la investigación, por cuanto el disciplinado no celebró ningún contrato administrativo con la mencionada señora, ante la inexistencia de disponibilidad presupuestal para ello y por tanto, no existió omisión en el pago; así lo analizó el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, al revisar para su aprobación la Conciliación Prejudicial No. 05-1163: “(…) revisado el expediente se observa que no se aportan con la solicitud de conciliación, contrato, ni documento alguno que certifique la obligación a cargo del Municipio del Peñol de

pagar dichos valores, como tampoco se incluyó el registro presupuestal para ese contrato ni las pruebas del cumplimiento de ese suministro (…). En tal sentido no se encuentra otro tipo de prueba que confronte la prestación efectiva del servicio, en tanto que la factura carece de aceptación, no existe orden de remisión por parte del Alcalde Municipal, ni comprobantes de los destinatarios de 8 Radicación No. 161-04106 haber recibido el servicio, se concluye entonces que los documentos anexados a la conciliación no tiene la fuerza probatoria requerida por el ordenamiento legal para demostrar plenamente la obligación a cargo del Municipio”. Concluye el Tribunal señalando que la prestación de servicios de manera verbal no existe en la administración pública, y que no es posible constituir obligaciones y derechos de la administración pública a través de prueba testimonial.

2. Igualmente, está probado que no existía disponibilidad presupuestal para dicho gasto, por cuanto no se previó tal erogación y no se hizo como quiera que el gasto no hacía parte de la Planeación Presupuestal Municipal, ya que se trató de un requerimiento que realizó el Comité de Seguridad Departamental, convocado para cubrir las elecciones atípicas de Alcalde el 20 de marzo de 2005, gasto imposible de prever con anterioridad.

3. El Alcalde no emitió ninguna orden a las mencionadas señoras en nombre del municipio, quienes se relacionaron con ellas y acordaron los pormenores de la labor fueron los señores Óscar Andrés García y Claudia Janeth Rodríguez, como el mismo investigador lo anota en la providencia; fácil hubiese sido para el disciplinado evadir

la responsabilidad civil adquirida, ante la ausencia de pruebas como lo evidenció el Tribunal Administrativo. Sin embargo, tal ha sido la transparencia del disciplinado que asumió tal gasto como propio, antes que dejar de realizar un acto administrativo de obligatoria observancia y que no admitía excusas; de no haberse procedido como se hizo hubiesen ocurrido las siguientes posibles conductas generadoras de mayores daños y reproches verdaderamente disciplinables: las elecciones no se hubieran podido llevar a cabo, por problemas de seguridad y orden público; los funcionarios debieron soportar una vulneración de sus derechos, como lo es la alimentación, que está íntimamente relacionada con la salud; negarse a cumplir el requerimiento y optar por prescindir de la seguridad pública, poniendo en peligro los derechos constitucionales de sus administrados; expedir una orden de emitir una disponibilidad presupuestal inexistente. El disciplinado decidió afrontar el problema sin comprometer recursos con los que no contaba y por ello no podía, como lo exige el investigador, suscribir contrato sin 9 Radicación No. 161-04106 disponibilidad presupuestal, tampoco podía desconocer y evadir una de sus obligaciones constitucionales de mayor rango contenida en el artículo 2 de la Constitución Política.

4. El disciplinado solicitó requerir a las mencionadas señoras un servicio de manera verbal, sin contrato u orden escrita, sin fundamento en disponibilidad presupuestal, acto que converge en la inexistencia de compromiso administrativo, ante lo cual con la aceptación y realización del servicio ejecutados por ellas visualiza una obligación civil y personal. No existió engaño alguno, como tampoco compromiso de recursos inexistentes del Municipio, por lo que el cargo endilgado no tiene

fundamento jurídico ni disciplinario.

5. No se contaba con disponibilidad presupuestal y no se podía prever el gasto dentro del proceso de planeación presupuestal, por cuanto el requerimiento no era propio de los gastos normales del Municipio, pues, se trató de una necesidad de última hora, generada y exigida por el Comité de Seguridad Departamental. No podía en estas condiciones suscribirse un contrato y menos adelantar un proceso selectivo de contratación, contrario a ello debía participar en la obligación de brindarle seguridad a sus administrados en el debate electoral.

6. Es el nuevo Alcalde quien promueve la conciliación, cuando la orientación jurídica correcta de reclamación era la civil ante una obligación de hacer contra el disciplinado, ya que como lo dijo el Tribunal Administrativo no se probó la existencia de la obligación contractual. 7. “… la consagración explicita (sic) de proscripción de la responsabilidad objetiva en materia disciplinaria prohíbe que se considere por parte del investigador o por el competente para imponer la sanción, que la responsabilidad disciplinaria se derive, atendiendo, únicamente, el resultado causado, aplicar esta clase de responsabilidad como ha ocurrido en la sentencia recurrida, sin importar si el comportamiento fue o no realizado con culpa o dolo o dentro de una de las causales

10 Radicación No. 161-04106 de justificación lo cual constituye una trasgresión de los principios de presunción de inocencia, culpabilidad e imparcialidad, proceder arbitrario”.

8. El investigador manifiesta que la falta reprochada radica en la inexistencia de un contrato, la omisión de elevar a formalidad escrita el compromiso, con todos los

requisitos que el mismo impone. Tal afirmación olvida que el Municipio no contaba con disponibilidad presupuestal, de manera que si ésta no existía no podía adelantarse un trámite procesal de contratación, ni mucho menos contratar ni suscribir orden de prestación de servicios.

9. No puede exigírsele al disciplinado una conducta que no podía realizar, como tampoco que como no se contaba con disponibilidad presupuestal evadiera el compromiso y aporte solicitado por el Consejo de Seguridad Departamental, que impidiera la realización de las elecciones o que se realizaran bajo el riesgo de poner en peligro la vida, el bienestar y la seguridad de la habitantes del municipio.

10. El artículo 5 del Código Disciplinario Único es claro en establecer que “La falta será antijurídica cuando se afecte el deber funcional sin justificación alguna”, normatividad que claramente establece que el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción en el caso concreto no la ha vulnerado ni puesto en peligro; lo que sí ocurriría con la exigencia que fundamenta el reproche disciplinario de haber omitido la celebración de un contrato. “… el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública, más no es objeto de conducta que generan la afectación de obligaciones y deberes civiles de particulares ni del funcionario como persona natural como se pretende con la sanción recurrida la que desconoce la ausencia de afectación funcional de la administración pública y que erradamente la exige al reclamar la elaboración de in (sic) contrato que no podía

nacer a la vida jurídica administrativa como lo he analizado en el transcurso de este alegato”. 11 Radicación No. 161-04106 CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA En virtud de la competencia conferida en el numeral 1 del artículo 22 de Decreto 262 de 2002 y de conformidad con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado WILSON HERNÁN RIVERA ERASO contra el fallo de primera instancia proferido el 11 de diciembre de 2008 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Alcalde del Municipio de El Peñol (Nariño), e impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años.

1. Cargo formulado.

Al disciplinado, en su condición de Alcalde del Municipio de El Peñol (del 20 de agosto de 2002 al 26 de abril de 2005, fls. 84 C.O.), se le formuló el siguiente cargo: “Las pruebas oportunamente acopiadas en esta investigación permiten inferir que Usted, señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su calidad de alcalde municipal de El Peñol (Nariño), otorgó verbalmente una orden de servicios a las señoras ALICIA LUCÍA ZAMORA BURGOS y MARÍA MARLENE ERASO, quienes la ejecutaron y no recibieron el pago correspondiente. Esa orden de servicios usted la realizó al parecer contrariando los deberes y las

obligaciones propias de su cargo, así como los principios que rigen la contratación estatal que se señalarán en el siguiente acápite, porque omitió las formalidades a las que debe sujetarse todo contrato estatal e incumplió el pago al que tenían derecho las señoras ALICIA LUCÍA ZAMORA BURGOS y MARÍA MARLENE ERASO, por haber ejecutado su petición de servicios” (fls. 126 vuelto C.O.). Como normas vulneradas se indicaron las siguientes: artículos 121, 315 (numeral 9) de la Constitución Política; artículo 91 (literal d, numeral 5) de la Ley 136 de 1994; 12 Radicación No. 161-04106 artículos 14, 24 (numeral 1), 25 (numerales 3 y 6), 261 (numeral 1), 29 y 39 de la Ley 80 de 1993; Decreto 111 de 1996; artículo 23 de la Ley 734 de 2002. En el auto de cargos y en el fallo de primera instancia la falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y se atribuyó a título de dolo.

2. Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación. 2.1. De conformidad con lo señalado en el fallo de primera instancia, está plenamente demostrado que por requerimiento del Alcalde, su Secretario de Gobierno y la Coordinadora del SISBEN, solicitaron verbalmente a la señora María Marlene Eraso, sin que mediara contrato escrito y sin contar con disponibilidad presupuestal, el suministro de desayunos, almuerzos y refrigerios para la Policía y el

Ejército Nacional, en la jornada electoral que se celebró el 20 de marzo de 2005 para la elección popular del Alcalde del Municipio de El Peñol. En efecto, se tienen las siguientes pruebas:

1. El 28 de marzo de 2005, el Secretario de Gobierno, OSCAR GARCÍA ANDINO, certificó que la señora María Marlene Eraso suministró a la Administración Municipal de El Peñol alimentos para la Policía Nacional y Ejército Nacional en las elecciones a la Alcaldía Municipal celebradas el 20 de marzo de 2005. Se indicó que la certificación era para efectos de su pago, que ascendía a la suma de $2.396.000

(fls. 38 C.O.).

2. Declaración de María Marlene Eraso, a quien se le solicitó el suministro de los alimentos: “Los señores: Oscar García, Secretario de Gobierno Municipal, Luís (sic) Andino, Citador Municipal y Janeth Rodríguez, Coordinador del SISBEN, fueron a mi 1 En el auto de cargos se señaló como violada el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, al señalarse la forma de su violación se observa que es el numeral 6 del artículo 25 de la misma ley. Se indicó en el auto de cargos: “Además, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 26 ibídem, también pudo soslayar el principio de economía, porque al otorgar la orden de servicios sin contar con disponibilidad presupuestal, al parecer comprometió a la administración, sin saber si contaba con recursos para el posterior cumplimiento, …”. Por su parte, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (Principio de Economía) dispone: “Las entidades estatales abrirán licitaciones o

concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”. 13 Radicación No. 161-04106 casa en nombre de la Alcaldía municipal para que prestara el servicio de refrigerios para la Policía y el Ejército Nacional que prestaban sus servicios en las elecciones del 20 de marzo de 2005, para elegir Alcalde Municipal. Entregados los refrigerios la deuda quedó en DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($2.300.000), los cuales serían pagados por el municipio. 4.- PREGUNTA.- Sírvase manifestar a este despacho si el Contrato que hizo con los señores funcionarios ó la Alcaldía Municipal se firmó algún documento. RESPUESTA.- No, únicamente fue verbal y me dijeron que me acercara a la Tesorería para pagarme; fui pero nunca me pagaron, me engañaban diciéndome que de hoy a mañana me pagaban pero nunca lo hicieron hasta que se fueron” (Subrayado fuera de texto) (fls. 32 C.O.).

3. Declaración del Secretario de Gobierno, Oscar Andrés García Andino: “PREGUNTA.- Sírvase manifestar a este despacho si usted fue comisionado para contratar los servicios de refrigerio con la señora Marlene Erazo, para el personal de la Policía y Ejercito (sic) Nacional que prestaría sus servicios de vigilancia en las elecciones del 20 de marzo de 2005, para elegir Alcalde Municipal en El Peñol Nariño. RESPUESTA.- Yo fui comisionado conjuntamente con la señora Janeth Rodríguez, por la Administración Municipal para buscar quien suministre los refrigerios para el personal de Policía y Ejercito (sic) Nacional que estarían el 20 de

marzo de 2005 en El Peñol y fue la señora Marlene Erazo quien se comprometió hacer éste suministro” (Subrayado fuera de texto) (fls. 33 C.O.).

4. Declaración de la Coordinadora del SISBEN, Claudia Janeth Rodríguez Pupiales: “PREGUNTA.- Sírvase manifestar a este despacho si usted fue comisionado para contrata