PGN - Documento 201603071150003

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad

FALLO SANCIONATORIO-Inhabilidad de Alcalde FALLO SANCIONATORIO-Responsabilidad disciplinaria Según el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Por certeza debe entenderse ese valor epistemológico que excluye toda duda razonable. CAUSALES DE INHABILIDAD-Unión marital de hecho/CAUSALES DE INHABILIDAD-La posesión es una formalidad de orden constitucional/CAUSALES DE INHABILIDAD-Desconocimiento de la ley no exime de la responsabilidad de cumplirla Es importante señalar que se avizora en la mayoría de los testimonios recibidos, que no tienen suficiente claridad o percepción de lo que significa legal y jurídicamente unión permanente, advirtiendo el ad quem, que tanto los interrogatorios efectuados por la Juez Administrativa de Pasto y por este organismo de control fueron mal efectuados, toda vez que no se le puso al tanto a los declarantes de la definición de lo que significa jurídicamente unión permanente o compañeros permanentes, para posteriormente y con fundamento en ello proceder a preguntar en debida forma. Empero, ello no le resta validez a lo depuesto por los testigos, que pueda afectar su credibilidad, ya que en síntesis aluden a que el inculpado y la señora no conviven juntos. Se reitera como se indicó en precedencia, que la unión permanente no solo implica una

relación amorosa y afectiva, sino que también deben compartir techo, lecho y mesa, y desde luego debe entrañar una convivencia permanente y no eventual o transitoria. Y le asiste razón a la señora cuando manifiesta que comúnmente la gente estima que son compañeros permanentes, quienes ha engendrado hijos y mantienen una relación de afecto o cariño, así no cohabiten de manera estable y duradera, sino en forma ocasional, esporádica o momentánea. Concepción totalmente equivocada. De otro lado, destaca el ad quem que la posesión es una formalidad de linaje constitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por parte de los servidores públicos, dentro de los marcos de la Constitución y de la ley; en dicho marco jurídico se encuentra claramente establecido que, para que una persona se posesione, específicamente en un cargo de elección popular se requiere que no esté inhabilitada. Además, con el acto de la posesión se perfecciona la vinculación del ciudadano para ejercer las funciones públicas, al prestar juramento de ser leal a las instituciones y de ajustar sus actos a la ley. A ningún ciudadano le existe razón en cuanto al desconocimiento de la Constitución y la ley, por lo que se exige su conocimiento y acatamiento por encontrarnos en un Estado Social de Derecho, es por ello que el disciplinado siempre consideró que no estaba incurso en inhabilidad, pues como lo ha sostenido en desarrollo de este proceso disciplinario público nunca ha convivido o cohabitado en forma permanente con la señora, quien ejerció como personera de dicha municipalidad; por tanto, aspiró serena y apaciguadamente al cargo de alcalde del municipio de Consacá, Nariño, donde resultó elegido, se posesionó y ejerció

como tal; sin que fuera consciente de una supuesta infracción de la ley disciplinaria. En este orden de ideas, y de acuerdo a las probanzas incorporadas al plenario, no hay certeza en autos de que éstos realmente hubieran convivido y convivan como pareja estable en calidad de compañeros permanentes como en forma restrictiva lo exige la norma que establece la inhabilidad, que compartan su vida en común bajo el mismo techo, lecho y Radicación n.° 161 – 4376 mesa, en forma constante y permanente, y como se indicó con antelación el hecho de tener dos hijas y no tener cada uno de ellos relación sentimental diferente, no es indicativo una unión permanente, a que se refiere la ley 54 de 1990. 2 Radicación n.° 161 – 4376

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio del dos mil once (2011). Aprobada en Acta de Sala n.° 31

Radicación No.: 161 - 4376 (IUS 175 – 173307 - 2008) Disciplinado: OTONIEL JESÚS GERMÁN ROSERO ARMERO Cargo y Entidad: Alcalde del municipio de Consacá, Nariño Quejoso: Óscar Armando Ortiz Santacruz Fecha queja: 15 de noviembre de 2007

Fecha hechos: A partir 1 de enero de 2008

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. Ponente: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria conoce por vía de apelación, la decisión

proferida por la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado con fecha 3 de diciembre de 2009, mediante la cual declaró disciplinariamente responsable al señor OTONIEL JESÚS GERMÁN ROSERO ARMERO, en sus calidad de alcalde del municipio de Consacá- Nariño, y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos motivo de averiguación disciplinaria tuvieron su génesis en la queja presentada el 15 de noviembre de 2007 ante este de control, por el señor ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ quien aduce que el señor OTONIEL JESÚS GERMÁN ROSERO ARMERO no podía inscribirse, ser elegido ni ejercer el cargo de alcalde del municipio de Consacá, Nariño, por encontrarse inhabilitado, en razón a que su compañera permanente, la señora ANA MILENA PATIÑO ORTIZ, era la Personera del municipio de Consacá, Nariño; adjunta el quejoso copia de la acción de demanda electoral presentada ante los Juzgados Administrativos de Nariño ®

(fols. 12 a 21 cuad. n.° 1). El señor Otoniel Jesús Germán Rosero Armero a través de escrito calendado 4 de diciembre de 2007, solicitó al Procurador General de la Nación el cambio de 3 Radicación n.° 161 – 4376 radicación del proceso que según la Procuraduría Provincial de Pasto; va a iniciar el 2 de enero de 2008 (fols. 2 a 4 C. n.° 1).

Por auto de 7 de diciembre de 2007, el Procurador General de la Nación (E), designó como funcionaria especial a la doctora LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, para conocer de cualquier acción disciplinaria a iniciarse en este asunto, conforme lo previsto en el numeral 19 del artículo 7 del decreto 262 de 2000 (fol. 1 cuad. n.° 1). La funcionaria especial el 7 de julio de 2008, dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra el señor OTONIEL JESÚS GERMÁN ROSERO ARMERO, en su calidad de alcalde del municipio de Consacá, Nariño (foIs. 3 a 6 cuad. n.° 3), y a través de providencia calendada 6 de febrero de 2009, le formuló pliego de cargos (fols. 215 a 223 cuad. n.° 3 y 155 a 161v cuad. núm 4), notificándose personalmente la apoderada del disciplinado, quien rindió oportunamente descargos (fols. 168, 169 a 174 cuad. n.° 4). Mediante proveído de 25 de junio de 2009, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, auto que se notificó por estado, sin que se hubiera accedido a presentar alegaciones (fols. 70 a 72 cuad. n.° 5). Agotada la etapa probatoria, el operador jurídico profirió el fallo calendado 6 de agosto de 2009, por la cual halló responsable disciplinariamente al señor OTONIEL JESÚS GERMÁN ROSERO ARMERO, en su condición de alcalde del municipio de

Consacá, y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años (fols. 73 a 101 cuad. n.° 5). Fallo que al conocer este despacho del recurso de alzada, el 1.° de octubre de 2009 declaró la nulidad de la decisión por incompetencia del funcionario para fallar (fols. 242 a 249 cuad. n.° 5) El Procurador General de la Nación (E), por auto de fecha 26 de noviembre de 2009 designó como funcionario especial al doctor GILBERTO CASTRO CASTRO, Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, para asumir el conocimiento del proceso disciplinario, al tenor de lo consagrado en el numeral 19 del artículo 7 del decreto 262 de 2000 (fol. 277 cuad. n.° 5), quien el 3 de diciembre de 2009 procedió a emitir el fallo respectivo en el mismo sentido que el anterior (fols. 278 a 308 cuad. n.° 5). La defensora y el alcalde sancionado, se notificaron personalmente de la decisión, la cual impugnó la apoderada dentro del término de ley (fols. 37, 39 a 43 y 50 cuad. n.° 6); recurso de apelación que fue concedido en el efecto suspensivo a través de auto de fecha 12 de febrero de 2010 (fol. 84 cuad. n.° 6).

II. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

4 Radicación n.° 161 – 4376 Conforme se indicó en precedencia, el funcionario especial, mediante fallo de fecha 3

de diciembre de 2009, halló responsable disciplinariamente al señor OTONIEL JESÚS GERMÁN ROSERO ARMERO, en su calidad de alcalde del municipio de Consacá, y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años (fols. 278 a 308 cuad. n.° 5). Precisó la delegada que según el cargo imputado al alcalde del municipio de Consacá, Nariño, se demostraron los supuestos fácticos que estructuran la inhabilidad que consagra el numeral 4 del artículo 37 de la ley 617 de 2000, porque está probado que el investigado el 28 de octubre de 2007 fue elegido alcalde del municipio de Consacá, para el período 2008 – 2011; cargo del cual tomó posesión el 1.° de enero de 2008 (fols. 75 a 81 cuad. n.° 3). Que así mismo, se evidenció que la señora ANA MILENA PATIÑO ORTIZ se desempeñó como personera del municipio de Consacá, Nariño, del 1.° de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2008, donde ejerció autoridad civil y administrativa, dentro de los doce meses anteriores a la elección del alcalde ROSERO ARMERO, que lo inhabilitaba, por existir entre los dos «unión de carácter permanente». - Sobre la unión permanente, aclaró el a quo que por no ser competente, «no se harán declaraciones sobre la existencia o no de la unión marital de hecho”, conforme lo establece el artículo 4 de la ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2 de la ley 979 de

2005». Señaló que conforme la sentencia de la Corte Constitucional C-158 de 2007, «es válido otro tipo de acreditación de la condición de compañero permanente», y que no es requisito sine qua non para efectos como los disciplinarios, acudir a los medios de prueba de que habla la normatividad citada; por ende, se tiene competencia para determinar con fundamento en las pruebas aportadas al plenario, si entre el investigado y la ex personera, existió dentro de los doce meses anteriores a la elección de alcalde municipal de Consacá, «una relación con carácter de unión permanente». Que en versión el investigado OTONIEL JESÚS GERMÁN ROSERO ARMERO, manifestó que su estado civil es soltero; que reside con su mamá y unos primos, y que, nunca ha convivido con ANA MILENA PATIÑO ORTIZ por problemas familiares (fols. 95 a 98 cuad. n.° 3). Que ANA MILENA PATIÑO ORTIZ, declaró que tiene una relación de noviazgo con el señor ROSERO ARMERO hace aproximadamente doce años, y de esta relación tienen dos niñas de siete y diez años; que no ha convivido con el padre de las hijas en ninguna época por problemas familiares; que lo afilió al sistema de seguridad social como su beneficiario sin su consentimiento, y hace más de un año decidió 5 Radicación n.° 161 – 4376 desafiliarlo porque no llegaron a concretar la relación (foIs. 47 y 48 cuad. de pruebas comisión 1190). La delegada destaca que esta declaración contraría lo que ANA MILENA PATIÑO

ORTIZ, afirmó bajo la gravedad ante el notario cuarto de Pasto, a efectos de desafiliar a ROSERO ARMERO del servicio de Salud, donde aseveró que no hacía vida marital de hecho con él desde un año atrás (fol. 128 cuad. n.° 3). «Para este Despacho está claro, que aunque el disciplinado y la señora Patiño Ortiz, nieguen la existencia de su relación y el carácter de unión permanente, por razón de los elementos probatorios allegados a la investigación se concluye en contrario a lo afirmado por ellos, es decir, que sí existe una relación de pareja; que ha sido permanente en el tiempo; en la que han procreado dos hijas; que mantienen la relación sentimental hasta ahora; y, que ninguno de los dos tiene otra relación. Si bien, tanto el investigado como la madre de sus menores hijas, insisten en que no conviven bajo el mismo techo y demuestran direcciones de correspondencia diferentes en el municipio de Consacá y en la ciudad de Pasto, también es cierto que por razón de las pruebas aquí recaudadas se demuestra que durante más de 10 años han hecho vida común, pues el señor Rosero Armero no solo se quedaba en casa de la señora Patiño Ortiz varias veces a la semana o por temporadas, sino que además, se presentaban ante la sociedad como pareja, condición con la cual fue vinculado el investigado ante el Sistema de Seguridad Social en salud y conforme a las certificaciones de la empresa de telefonía móvil compartieron la misma dirección y la registraron como propia». Que lo testificado por la personera municipal, en cuanto a que reconoce la existencia de «una relación de noviazgo desde hace aproximadamente doce años», resulta contrario

a las pruebas que obran a folios 126 y siguientes del cuad. n.° 3, especialmente donde certifica la coordinadora de producción de Saludcoop, que el señor ROSERO ARMERO, registra afiliación a esa EPS en calidad de beneficiario - cónyuge de la señora ANA MILENA PATIÑO ORTIZ, desde el 1.° de mayo de 2004 hasta el 14 de noviembre de 2006, fecha en la cual la cotizante PATIÑO ORTIZ solicitó su desafiliación con una declaración juramentada en donde manifiesta no hacer vida marital con el beneficiario ROSERO ARMERO desde hace un año. Resaltó el operador disciplinario que la señora PATIÑO ORTIZ para afiliar al servicio de salud al señor ROSERO ARMERO, manifestó que éste era su beneficiariocónyuge, hecho que hace suponer «la existencia de una unión permanente entre el Alcalde municipal, señor Rosero Armero y la Personera, señora Ana Milena Patiño Ortiz». Pues de acuerdo a la regla de la experiencia, «nadie asume un estado civil que no le corresponde o que no siente como propio». Que coincidencialmente, meses antes de hacerse incurso en la inhabilidad el señor ROSERO ARMERO, solicitó su desafiliación del sistema de salud, lo cual considera 6 Radicación n.° 161 – 4376 como una treta, tendiente a eludir el régimen de inhabilidades y permitirle la participación en el debate electoral sin que se le presentara traba de orden legal, máxime que la señora personera, es versada en asuntos municipales y conocedora no solo del régimen de inhabilidades del alcalde, sino también de las aspiraciones

políticas del padre de sus hijas; pero que la desafiliación, no demuestra la ruptura de la unión permanente que los hace ver ante la comunidad del municipio no solo como «compañeros permanentes» sino como una familia. Que tal conclusión se corrobora con lo declarado por los señores: JAVIER EVERARDO CASTILLO, MARÍA DEL CARMEN ENÍTH ORTIZ, ÁLVARO EFRAÍN ORTIZ, JESÚS ATANASIO OLIVA JURADO, MARÍA ELENA ORTIZ SANTACRUZ, JOSÉ ELÍAS ORTIZ SANTACRUZ, transcribiendo apartes de lo que testificaron, donde en términos generales manifiestan que son pareja, que viven juntos, que muchas veces se quedaba a dormir en la casa de la mamá de ANA MILENA PATIÑO ORTIZ (fIs. 31 a 38 cuad. de pruebas, comisión 1190). También aludió el operador jurídico a los testimonios recaudados en etapa de descargos, a los señores MARIO RODOLFO SOLARTE BETANCOURT, ESTER

GILMA ERAZO REVELO, CARLOS ARTURO HERRERA CONCHA, FRANCISCO

JAVIER BASANTE DÍAZ, ENRIQUE MILTON GUSTIN VALENCIA, EHYDER JAVIER BASTIDAS CHÁVES, JOSÉ LUIS PORTILLA SOLARTE y SONIA DEL CARMEN RAMÍREZ BARRERA (foIs. 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22 y 24 cuad. n.° 5), quienes niegan la convivencia bajo techo común del investigado con la señora PATIÑO

ORTIZ para la época de los hechos; prueba testimonial que resulta opuesta a lo manifestado y reconocido bajo la gravedad del juramento por la personera municipal PATIÑO ORTIZ, ante el notario cuarto de Pasto, que había mantenido una unión marital de hecho con el señor ROSERO ARMERO, la cual se mantuvo vigente hasta un año antes del 14 de noviembre de 2006 (fol. 128 cuad. n.° 3), por tanto, se colige que «es la misma versión de la persona de la cual se predica la condición de compañera la que infirma la versión de los testigos conforme a la cual no hay convivencia bajo el mismo techo de la pareja», a la cual le da valor pleno. Aunado a ello, «la existencia de los dos hijas menores y la aceptación de la condición de compañeros permanentes al momento de afiliar y desafiliar al Sistema de Salud como beneficiario al elegido Alcalde, el desconocimiento de una relación sentimental con persona distinta por parte del elegido Alcalde y la ex-personera, son hechos indicativos de la existencia de una relación de carácter permanente, entre estas dos personas». Que todos estos elementos de prueba analizados integralmente, confirman la existencia de la unión permanente entre el elegido Alcalde y la señora Personera del Municipio de Consacá (Nariño). - Respecto del ejercicio de autoridad que se predica del cargo de personero, afirma la delegada que la personera del municipio de Consacá, dentro de los doce 7 Radicación n.° 161 – 4376 meses anteriores a la elección ejerció autoridad civil y administrativa, de acuerdo con las funciones previstas en los artículos 169, 178 y 181 de la ley 136 de 1994, porque

tiene asignada entre otras, la facultad nominadora, de nombrar y remover a los empleados de su dependencia y ejerce la potestad disciplinaria de los servidores de su dependencia y los empleados municipales. Que por tanto, se configura la falta disciplinaria endilgada al señor OTONIEL JESÚS GERMÁN ROSERO ARMERO, en su condición de alcalde del municipio de Consacá, Nariño, teniendo en cuenta que fue elegido alcalde de dicho municipio, para el período constitucional 2008 – 2011; cargo del cual tomó posesión el 1.° de enero de 2008; que se demostró la unión permanente entre él y la señora ANA MILENA PATIÑO ORTÍZ, quien se desempeñó en el cargo de personera municipal de Consacá, Nariño desde el 1.º de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2008, ejerciendo autoridad civil y administrativa, dentro de los doce meses anteriores a la elección del señor ROSERO ARMERO, en el respectivo municipio. El a quo calificó la falta como gravísima, por estar así rotulada por el legislador en el numeral 17 del artículo 48 del CDU, y que incurrió en ilicitud sustancial, al haberse posesionado en el cargo de alcalde del municipio de Consacá, Nariño, a pesar de hallarse incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 37 de la ley 617 de 2000, derivada de su unión permanente con la señora PATIÑO ORTIZ, quién se desempeñó dentro del período inhabilitante como personera del mismo

municipio. Por ende, desconoció el deber funcional que le corresponde desempeñar con total adecuación a los principios que rigen la función administrativa, conforme el artículo 209 Constitucional: el de igualdad, que debe regir el proceso electoral, para lograr un tratamiento de igualdad entre los candidatos, evitando que determinado aspirante tenga oportunidades o ventajas frente a otros, y el de moralidad, que debe no solo hallarse presente en la función pública sino en todas las actuaciones de los servidores públicos, como parte relevante de su deber funcional, y a sabiendas de que su relación con la señora personera se constituía en inhabilidad para ser elegido y posesionarse como tal, así como lo hizo el 1.º de enero de 2008. Que el señor Rosero Armero, no solo tenía la obligación de conocer sino que en ningún momento manifestó ignorar la inhabilidad en la que incurría, por razón de la relación de unión permanente que mantenía con la señora PATIÑO ORTIZ, personera municipal de Consacá, quien ejercía autoridad administrativa y civil dentro de los doce meses anteriores a la elección; por tanto, actuó con dolo.

III. RECURSO DE APELACIÓN

8 Radicación n.° 161 – 4376 Tal como se anotó con antelación, notificada personalmente la apoderada del señor ROSERO ARMERO impugnó el fallo sancionatorio y sustentó el recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la decisión, esgrimiendo como razonamientos jurídicos los siguientes (fols. 39 a 43 cuad. n.° 6). Manifiesta la recurrente que como el fallo que impugna es casi idéntico al que fue

declarado nulo, solicita que también se tengan en cuenta por el ad quem los argumentos presentados al momento de interponer el recurso contra la providencia declarada nula. Sostiene la apoderada que hubo ausencia de análisis integral de la prueba, no obstante que en autos obran muchas pruebas, entre otras, la declaración rendida por la doctora PATIÑO ORTIZ ante notario, donde manifiesta que GERMÁN ROSERO fue su compañero permanente hasta un año antes de la misma declaración de noviembre de 2006. Valoración simplista basada en un único testigo, sin aplicar la sana crítica del testimonio, porque la declaración de ANA MILENA no contradice la prueba que obra en el proceso como lo dice la delegada; «por el contrario, ésta que es abundante, resiste la crítica y contradice lo afirmado por ella». Es más, los testigos presentados por la defensa son acordes sobre la clase de relación que existía entre el alcalde y la personera, en cuanto a que si bien tenían una relación afectiva y procrearon dos hijas, nunca convivieron, ni formaron una familia de hecho, tal y como lo requiere la existencia de la unión permanente; testimonios que son claros y no hay en ellos contradicción frente al objeto de su conocimiento; son personas capaces y sus testimonios no son sospechosos, no concurren razones para mentir, por no existir interés alguno. Que situación diferente ocurre con los testigos de cargo, quienes señalan la existencia de la unión permanente, son parientes del quejoso, conforme lo reconocen; son parientes políticos de la candidata perdedora, esposa del quejoso y demandante en el proceso de nulidad, tal y como está demostrado por la prueba

testimonial que obra en autos. Que la prueba documental da cuenta de la inexistencia de una residencia común entre el investigado y la señora PATIÑO ORTIZ, lo que se comprueba con lo manifestado por los testigos y lo afirmado en versión por el disciplinado, que tampoco existen bienes compartidos, que indiquen que tenían intereses económicos que los unieran, aparte de los intereses afectivos, lo que sería indicativo de una relación perdurable. Que así mismo, está adosada prueba que demuestra que el disciplinado no solicitó su afiliación ni hizo uso del servicio de la EPS. Que analizadas todas las pruebas, apuntan a que el testimonio de PATIÑO ORTIZ no corresponde a la realidad, y así lo entendió la juez administrativa que falló la 9 Radicación n.° 161 – 4376 primera instancia y precisamente por ello, compulsó copias en contra de ANA MILENA ante las autoridades respectivas. Que está además «la consideración del interés personal de la declarante, que anula la consideración simplista según la cual las personas son reacias a declarar que tienen un estado civil que no les corresponde. Lo cual en general es cierto, salvo que exista un motivo que los induzca a hacerlo. En el presente caso, dicho motivo puede existir y me permito esbozar las causas: Preguntémonos a quien le interesaba dicha declaración? Si hacemos un análisis de los documentos que obran en autos, relacionados con las propiedades adquiridas por los involucrados en la relación encontramos que durante el tiempo en que se dice existió una Unión Permanente, los bienes fueron adquiridos por Germán Rosero. Ana Milena Patiño

no adquirió propiedades. Así, para los intereses de ésta era pertinente la existencia de la Unión Permanente porque la declaración de la misma le servía para la demostración de una Unión Marital de Hecho en la que ella tendría derecho a la mitad de los bienes. Esto hace que en dicho testimonio concurra además la sospecha de mendacidad por interés personal». Indica la defensora que una sola prueba no puede tenerse en cuenta en un fallo, sin hacer de ella un análisis integral con los otros medios de pruebas incorporados al plenario, porque sólo así puede conducir a la certeza necesaria para proferir un fallo. Máxime que en materia disciplinaria el derecho de defensa impone el análisis conjunto de la prueba, so pena de su violación. Planteamientos esgrimidos también por la defensora en el recurso de apelación presentado contra la providencia declarada nula (fols. 106 a 110 cuad. n.° 5): 1). Sobre la unión marital de hecho y la unión permanente. Sostiene que es cierto que la unión permanente y unión marital de hecho son dos instituciones jurídicas diferentes. «La primera, supone una situación homóloga al matrimonio y la segunda, es consecuencia de la conformación de una unión permanente y está referida a la relación patrimonial, que en virtud de ésta surge entre los compañeros permanentes. Así lo corrobora el fallo de la Corte Constitucional que cita el acto que recurro cuando dice:» «...La declaración de la unión marital de hecho sólo establece efectos jurídicos respecto del patrimonio de quienes la conforman según el mencionado artículo segundo. A su turno, a los

compañeros permanentes los vinculan mas efectos; valga decir todos los efectos civiles..., el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o beneficios de seguridad social entre otros...». Puntualiza la defensa que para declarar la unión marital de hecho, se debe probar la comunidad de bienes en razón de la unión de una pareja, para probar la unión permanente es imprescindible «probar que quienes la integran, han constituido una familia 10 Radicación n.° 161 – 4376 de hecho, familia en la que existe convivencia, ayuda mutua, relaciones sexuales y permanencia que unidos a la descendencia común, concretan la noción de familia». Que en el fallo se afirma que «no es imperativo que se cohabite y viva bajo un mismo techo en común, para predicar la existencia de la unión permanente porque como se indicó ab initio, no se está investigando la existencia de una unión marital de hecho, lo que se busca es determinar la unión permanente, de duración firme, constante, estable e inmutable». Incurriendo el a quo en la confusión de considerar que lo que integra la familia es la unión marital de hecho, cuando ésta únicamente se refiere a la comunidad patrimonial, que es uno de los elementos que pueden o no integrar la unión permanente, pues la unión permanente puede darse sin unión marital de hecho, cuando sus integrantes no hacen en común un patrimonio; pero de ninguna manera puede aseverarse que exista unión marital de hecho, sin el presupuesto de que la misma sea la existencia de una unión permanente, o sea la de una familia de hecho que le de vida.

Que por «el contrario, la diferencia entre las dos instituciones jurídicas, hace más exigente la comprobación de la unión permanente, pues no sólo basta la demostración de hijos en común, o de un afecto perdurable, sino la de una convivencia bajo el mismo techo, la de un auxilio mutuo y la de una unidad familiar, lo que en el presente caso se ha demostrado que no existe», pues está probado que el investigado y la señora PATIÑO ORTIZ no conviven en la misma casa, existiendo en tal sentido no sólo prueba testimonial sino también documental (direcciones bancarias, de correo, etc.). Por tal motivo, no existe el supuesto jurídico de la inhabilidad, consistente en la prueba de la existencia de una unión permanente. 2). El tiempo de inhabilidad: Que el funcionario especial afirma, que es tan claro el hecho de la existencia de la inhabilidad dentro de los doce meses anteriores a la elección, que la señora PATIÑO ORTIZ desafilió al alcalde electo el día 14 de noviembre de 2006 y la elección se realizó el 28 de octubre de 2007, esto es, cuando aún no habían transcurrido los doce meses establecidos por la ley. Extraña a la recurrente que el a quo de valor a la declaración hecha ante el notario por la señora PATIÑO ORTIZ, únicamente en lo que es desfavorable al investigado. Esta, que al parecer es la prueba reina sobre la que se fundamenta la decisión, no se analiza en su integridad, toda vez que se indica que PATIÑO ORTIZ al desafiliarlo del sistema de seguridad social en salud en el que figuraba como su beneficiario, reconoció la existencia de una unión permanente, pero nada se dice respecto de lo

11 Radicación n.° 161 – 4376 afirmado en el sentido de que tal unión permanente hubiera terminado un año antes de tal declaración. Que si se le ha de dar valor al hecho de que «ella constituye una confesión de su estado civil de compañeros permanentes, también debemos darle credibilidad a su afirmación en el sentido de que la misma terminó un año antes. Entonces, la inhabilidad frente al tiempo pierde sustento, porque habrían transcurrido cerca de 24 meses, es decir, un tiempo superior al exigido por la ley». Que como las inhabilidades son de interpretación restrictiva, y al no demostrarse la causa de la inhabilidad en el caso de autos, no puede adecuarse a la fuerza la misma frente a la ley, porque ello comporta una vulneración.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Disciplinaria es competente para conocer del presente asunto en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, en armonía con lo previsto en el inciso segundo del numeral 19 del artículo 7 ídem, respecto de la conducta del señor OTONIEL JESÚS GERMÁN ROSERO ARMERO, en su calidad de alcalde del municipio de Consacá, Nariño, por ser sujeto disciplinable ante este Órgano de Control. Según el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Por certeza debe entenderse ese valor epistemológico que excluye toda duda razonable. A verificar si ella concurre o no, se dirige este proveído.

Cargos formulados. En auto de