PGN - Documento 201603071613132

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría 2ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 037-05438-96 Disciplinado y/o investigado: -Jaime Gracia Vargas -Leonel Ricardo Martínez Lezama Cargo y entidad: -Gobernador del Departamento -Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional

Quejoso: Juan Guillermo Gómez Rodríguez Fecha Queja: 19 junio 1996

Fecha Hechos: 8 abril 1996

Asunto: Fallo de primera instancia.

Bogotá D. C., 7 DE MARZO. 2001 DESPACHO PROCURADOR DELEGADO PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL Procedente de la Procuraduría Regional del Vaupés, corresponde a esta Delegada proferir dentro de las diligencias radicadas bajo el N° 037-05438, adelantadas contra los señores JAIME GRACIA VARGAS, Gobernador del Departamento y LEONEL RICARDO MARTINEZ LEZAMA, Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional, fallo de primera instancia, al no advertir causal de nulidad que impida hacerlo, con base en los siguientes: HECHOS Las diligencias se originaron en el oficio de 19 de junio de 1996, suscrito por el Personero Municipal del Vaupés, con el que anexa el informe de 12 del mismo mes y año, en el cual se evidencia la existencia de irregularidades en los contratos suscritos por Fondo Educativo Regional "FER" con los señores OSCAR CARDONA y HENRY BEDOYA CASTRO (fols). 1 a 7).

CARGOS Mediante proveídos de 21 de enero de 1998, visibles de folios 86 a 93 del expediente y con mismo tenor literal, les fueron formulados autos de cargos a los acusados, JAIME GRACIA VARGAS, Gobernador del Departamento y LEONEL RICARDO MARTINEZ LEZAMA, Representante del Ministro de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional "FER", por presuntas irregularidades administrativas y de contratación, así: a) Haber obtenido para sí o para otro: incremento patrimonial según lo ESTABLECIDO en el numeral 4° del Art. 25 de la Ley 200 de 1.995, aceptando precios por encima de lo normal y permitiendo utilidades excesivas en la celebración del Contrato N° 025 de 08 de Abril/96 entre el Fondo Educativo Regional y Henry Bedoya Castro. 1 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA b) En las mismas condiciones y en relación al contrato 023 de fecha Abril 8/96, entre el Fondo Educativo Regional y Oscar Carona por $ 18'285.000.00, omitió acreditar la disponibilidad presupuestal a que se refiere el Art. 41 de la Ley 80 de 1.993. DESCARGOS El señor JAIME GRACIA VARGAS por intermedio de Apoderado presentó sus descargos, argumentando que con relación al contrato 025 de 1996, suscrito entre el FER y el señor HENRY BEDOYA CASTRO, no hubo sobreprecio en los productos suministrados, que todo obedece a un error porque los valores incluidos en una simple cotización, desestima las exigencias adicionales de un contrato de compraventa cuando el comprador es una entidad estatal, ya que en esa cotización

no se especifican las características de los productos, como su marca, calidad, duración, tolerancia de uso, garantías, etc., así como tampoco se indican las condiciones de cumplimiento del contrato por parte del contratista, plazo de entrega, costo del transporte de los productos al almacén del FER, publicación del contrato, póliza de seguro de cumplimiento, retención en la fuente, apoyo municipal y fomento y desarrollo departamental. Agrega que los productos cotizados no se producen en Mita y deben ser llevados desde Villavicencio o Bogotá, generando un costo adicional de transporte aéreo, pues para esa época el comerciante de Almacén Comunal no quiso presentar cotización a pesar de haber sido invitado a hacerlo junto con otros comerciantes de la misma plaza. En aras a ejercer su derecho de defensa, el acusado solicitó la práctica de algunas pruebas que le fueron decretadas mediante auto de 24 de noviembre de 2000 (fols. 121 a 123 y 129 a 134). A su turno, el señor LEONEL RICARDO MARTINEZ LEZAMA, argumentó que, por el conocimiento jurídico que se debe tener de las entidades y funcionarios disciplinados de jurisdicción del instructor, no era procedente el pliego de cargos, y sin embargo, se desconoció de plano la incompetencia legal del FER para celebrar contratos, por cuanto para ese momento no se trataba de un establecimiento público, como tampoco estaba dentro de sus funciones la de celebrar contratos, careciendo, por consiguiente, de piso jurídico la imputación, toda vez que califica unas acciones que tanto la ley como la norma no le habían autorizado previamente.

Indicó que debido a que no era de su competencia celebrar contratos, tampoco las consecuencias derivadas de los mismos, por lo cual no pudo haber aceptado precios por encima de lo normal, menos aún cuando no era subordinado administrativo del ordenador del gasto en el FER, máxima autoridad del organismo, no haciendo parte su cargo de la estructura administrativa del departamento. Expresó que, por mandato constitucional los recursos del FER son de propiedad del Departamento y su cargo pertenecía a la planta del Ministerio de Educación Nacional. De otra parte, la encargada de expedir la disponibilidad presupuestal era la oficina de presupuesto, estando seguro de que el mismo se produjo en su oportunidad y que la custodia le correspondía a la Tesorería de la Entidad, una vez efectuado el pago, sin que obre dentro del expediente evidencia de solicitud de dicho documento por parte del investigador. 2 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Reiteró que los fondos del FER fueron creados mediante Decretos 3157 de 1968, Art. 29; 102 de 1976, Art. 7°; y 378 de 1976, Art. 4°; y mediante contratos celebrados entre la Nación -Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales (Departamentos, Intendencias, Comisarías y Distrito Especial), siguiendo lo ordenado por el Decreto 1050 de 1968, Capítulo IV, como mecanismo para atender el sostenimiento y la expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales de educación elemental, media y de carreras intermedias, pues por su naturaleza los FER no reunían los requisitos mínimos para ser considerados como establecimientos públicos, señalados en el Art. 5° del Decreto 1950 de 1968, pues no solamente no

contaban con persone ría jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio, lo que traía como consecuencia legal que estos organismos no estuvieran autorizados por la ley para ejercer derechos y contraer obligaciones, caso específico de la contratación administrativa, aspecto que se puede corroborar y comprobar con la lectura del Art. 2°, Num. 1°, literales a) y b) de la Ley 80 de 1993, que define las entidades oficiales con capacidad para contratar. Agregó que los FER no eran entes descentralizados, no tenían autonomía administrativa, en términos generales eran cuentas bancarias con planta física y nómina nacional (todos los funcionarios pertenecen al Ministerio de Educación Nacional), presentes en cada departamento, cumpliendo funciones dictadas por normas específicas, las que no fueron tenidas en cuenta dentro de la investigación. Explicó que, como consecuencia, el Agente de la Nación, en cumplimiento de la descentralización administrativa en la modalidad de adscripción de funciones, cuando se creó el FER era el Gobernador del respectivo Departamento y por ello el responsable de la administración del mismo (Decreto 3157 de 1968, Art. 31), ejecutor de las decisiones de la Junta Administradora (Decreto 102 de 1976, Art. 6°), el ordenador del gasto (Decreto 378 de 1976, Art. 10 y Ley 29 de 1989, Art. 15), el presidente de la Junta Administradora (Decreto 102 de 1976, Art. 3°, literal a)-), y el nominador de la planta administrativa (Ley 29 de 1989, Art. 9° y Decreto 525 de

1990, Art. 74). Afirmó que el Art. 71 del Decreto 525 de 1990 define el objeto social de los FER y el situado fiscal para educación el Art. 356 de la Constitución, con lo cual se demuestra que el FER no tenía capacidad para contratar, como tampoco la existencia de esta facultad dentro de las funciones que debió cumplir como Representante del Ministerio de Educación en el Departamento del Vaupés. Manifestó que dentro de la investigación se presentaron varias irregularidades que afectan el debido proceso y el contenido del mismo, los cuales denuncia ante el Despacho para que se adelanten las averiguaciones pertinentes, siendo ellos los siguientes: El incumplió lo ordenado por el comitente al no presentar dentro del término establecido el informe correspondiente de las diligencias preliminares (se comisionó por 30 días el 10 de julio de 1996 y solo lo hizo hasta el 24 de septiembre del mismo año, sin justificación ni ampliación); el informe se presentó el 24 de septiembre de 1996 y los cargos se formularon el 21 de enero de 1998 (16 meses después). No se le llamó a rendir versión libre y espontánea de los hechos, afectando su derecho de defensa; tampoco se analizó la naturaleza jurídica del FER, ni las funciones que debía cumplir. 3 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA En la cotización no se menciona plazo de entrega, calidad de productos, condiciones de pago, iva; no se tomó un universo representativo del comercio de la localidad para hacer el análisis, presentando resultados sesgados desde el punto de vista

económico y comercial, tomándose como verdad revelada la cotización; y se omitieron las deducciones legales que afectaban el contrato, las cuales son cercanas al 10% con pólizas, publicación, retefuente, impuestos y/o aportes municipales, etc., afectando la interpretación presentada. Por lo anterior, solicita dar aplicación al Art. 54 de la Ley 200 de 1995 o Código Único Disciplinario. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Sea lo primero recordar, frente a los posibles vicios procesales mencionados por el señor MARTINEZ LEZAMA, que éste Despacho se ocupó del asunto en el auto de fecha 24 de noviembre de 2000, considerando que no se configuró ninguna irregularidad que condujera a declarar la nulidad de lo actuado, posición que ahora se reitera, pues se sabe que, dados los volúmenes de trabajo, las circunstancias particulares de nuestro sistema judicial, el no cumplimiento estricto, de los términos, reprochado por el acusado, en las diferentes actuaciones, no conduce a adoptar el mencionado remedio procesal. En cuanto tiene que ver con la primera imputación formulada al señor JAIME GRACIA VARGAS, Gobernador del Departamento, contenida en el literal a) del auto de cargos, por haber obtenido para sí o para otro, incremento patrimonial según lo establecido en el numeral 40 del Art. 25 de la Ley 200 de 1.995, aceptando precios por encima de lo normal y permitiendo utilidades excesivas en la celebración del Contrato N° 025 de 08 de Abril de 1996, por la suma de $16'860.000, la prueba que

soporta la imputación se encuentra contenida en el propio contrato de suministros, en el cual se aprecia un ostensible sobrecosto con referencia a la cotización N° 0192 de 13 de junio de 1996, expedida por el administrador del Almacén Comunal de Mita (fols. 3 a 4 y 7). Para la Delegada no son de recibo los argumentos expuestos en el escrito de descargos presentados por el Apoderado del acusado GRACIA VARGAS, ni en la medida en que, si bien es cierto, en la referida cotización no consideran algunos de los conceptos mencionados por el mismo, tales como publicación del contrato, póliza de cumplimiento, retención en la fuente, apoyo municipal y fomento y desarrollo departamental, también es cierto que la diferencia total entre aquella y el contrato, en los productos comparables, asciende a $5'545.000 (que corresponde a los 17 ítems que no aparecen demarcados con " “ en el cuadro siguiente), reflejando, en cada una de ellos, significativos valores en contra de la Administración, que superan, con amplitud, dichos costos, como se aprecia en el siguiente cuadro comparativo, máxime si estima el monto del contrato, por $16.860.000:

CA ARTICULOS UNIDAD TOTAL VALOR DIFEREN

NTI COTIZA COTIZADO PAGADO AL CIA

DA DA POR POR CONTRATIS ENTRE

D ALMACE ALMACEN TA COTIZAD

N COMUNAL O Y

COMUN PAGADO

4

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA AL 20 Tubo PVC de 4" 35.000 700.000 1'800.000 1'100.000 300 Tubo 4.200 1'260.000 2'100.000 840.000

PVC de 1/2" 150 T PVC de 300 45.000 180.000 135.000 1/2" 150 Unión 300 45.000 180.000 135.000 PVC ½ 150 Codo 300 45.000 180.000 135.000 PVC 1/2" 150 Adaptado 300 45.000 180.000 135.000 r macho PVC 1/2" 150 Adaptado 300 45.000 180.000 135.000 r hembra PVC 1/2" 100 Registro 4.000 400.000 900.000 500.000 1/2" 150 Reducció 600| 90.000 210.000 120.000 n PVC 1/2" 150 Unión 600 90.000 210.000 120.000 PVC 1" 200 Portacan 600 120.000 400.000 280.000 dados 300 Bisagra 600 180.000 900.000 720.000 de 4" 100 Candado 2.500 250.000 350.000 100.000 mediano 20 1/4 15.000 300.000 200.000 100.000 pegante PVC 100 Colbón 5.000 500.000 1'000.000 500.000 por 1 kilo 200 Cinta 1.000 200.000 440.000 240.000 transpare nte 300 Caja 27.000 2'400.000 5'700.000 colores 8'100.000 Prismacol or X36, se adquiriero n X 12 500 Regla 300 150.000 400.000 250.000 plástica de 30 cm. 200 Caja 2.800 3'000.000 2'440.000

Temperas 5'600.000 5 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA , sin indicar caracterís ticas 200 Caja 800 160.000 600.000 440.000 plastilina 600 Marcador 9.600 5 840.000 492.000 es x 12, 760.000 sin indicar caracterís ticas TOTAL 70.900 4'465.000 9'810.000 5'545.000

PRODUC

TOS COTIZAD OS El incremento de transporte referido por el apoderado no debe contabilizarse en razón a que, según el testimonio rendido por el señor JESUS HERNAN CORREA YEPES, los elementos objeto del contrato podían adquirirse directamente en el lugar, al señalar que el Almacén Comunal, y otros, como "... el Mundial, el Cóndor, El Proveedor, ..." los expendían. El primero de ellos, por las cantidades los vendían por encargo, después una semana de solicitados (fols. 136 a 140). Según aparece en las actas de visita especial practicadas en las dependencias de la Secretaría de Educación Departamental y Archivos de la Gobernación del Vaupés, visibles de folios 141 a 144 y 157, tampoco es cierto que se hubiera invitado a cotizar al Almacén Comunal ni a otros comerciantes de la plaza, pues, de acuerdo con lo informado por el Tesorero de la Secretaría de Educación, los antecedentes precontractuales de todos los contratos reposan en Oficina Jurídica de la Gobernación, encargada de preparar todos los documentos relacionados con la contratación, dependencia donde no figuran las invitaciones que dice el apoderado

se cursaron. Con lo anterior no se cumplió con el propósito de obtener, como correspondía, en primera instancia, los productos con los comerciantes del lugar, y en caso de no lograrlo, recurrir a terceros que brindaran excelentes condiciones económicas, en aras a salvaguardar los dineros del Estado que le habían sido confiados, opción ésta a la cual, por las razones consignadas, no era del caso acudir. De otro lado, advierte el Despacho que la cotización presentada por el oferente no solamente se presenta en papelería "Forma Minerva", sino que tampoco se indicó nombre del establecimiento de comercio o domicilio de quien la presentaba, y se omitió citar el sobrecosto que se debería hacer a los productos ofrecidos, para cubrir el valor total de los conceptos a que alude el Apoderado del implicado, los que son de ley, esto es, el IVA, la publicación, el transporte, los que en manera alguna pueden recargarse a los productos que se ofrecen, sino que para efectos de la contratación deben liquidarse separadamente como lo ordenan las normas que rigen la materia. 6 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Igualmente, se desestiman los argumentos defensivos, en la medida en que al analizar la lista de productos que conforman el contrato y según lo expuesto por el administrador del Almacén Comunal, éstos productos eran comunes para la venta, por lo cual bien se podía haber intentando inicialmente adquirirlos en la localidad, máxime que, con dicho proceder no se iban a incrementar con los gastos de transporte. En estas condiciones, estima la Delegada, que el presente cargo atribuido al

Gobernador del Vaupés JAIME GRACIA VARGAS, se encuentra vigente, en cuanto permitió un excesivo sobrecosto en los productos adquiridos al contratista HENRY BEDOYA CASTRO, con lo cual se encuentra incurso en la violación de las normas que le fueron citadas en el auto de cargos. Respecto al señor LEONEL RICARDO MARTINEZ LEZAMA, aplican los mismos argumentos expuesto para el Gobernador GRACIA VARGAS, en la medida en que, si bien no tenía facultad para suscribir el contrato, debido a que para la época de la contratación, el FER no era un establecimiento público, tampoco contaba con personería jurídica, autonomía administrativa o patrimonio propio, por lo cual no estaba autorizado por la ley para ejercer derechos y contraer obligaciones, como lo establece el Art. 2°, Num. 1°, literales a) y b) de la Ley 80 de 1993, que define las entidades oficiales con capacidad para contratar, también es cierto que al refrendar el contrato, se encuentra incurso en la conducta atribuida. De no ser así, qué sentido tiene haber estampado la firma, sino, como dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, "refrendar es corroborar una cosa afirmándola". Ese acto, estima el Despacho, no es formal, inocuo o gratuito, comporta, ciertamente, efectos y responsabilidades, en su justa proporción para quien lo hace, por lo que, previo a la suscripción del documento, debe valorarse su trascendencia. Desde luego que, por tal razón, su responsabilidad es diferente a la que corresponde

a quien por mandato legal posee la facultad legal para comprometerse en este tipo de negocios jurídicos. Por tal motivo, la sanción principal será la misma que impondrá al doctor GRACIA VARGAS, pero inferior en cuanto a la accesoria de inhabilidad. En relación con el auto de cargos formulado a los acusados GRACIA VARGAS y MARTINEZ LEZAMA, en el literal b), estima el Despacho que el mismo no se estructura, en la medida en que para el contrato N° 023 de fecha Abril 8/96, suscrito entre el Fondo Educativo Regional y el ciudadano OSCAR CARDONA, por valor de $ 18'285.000.00, no se omitió acreditar la disponibilidad presupuestal a que se refiere el Art. 41 de la Ley 80 de 1.993, toda vez que como se estableció en la visita especial practicada en las dependencias de la Tesorería de la Secretaría de Educación del Departamento del Vaupés, y según información suministrada por el señor EILDER VIAFARA, Jefe de Presupuesto, la misma se hizo en su debida oportunidad y aparece registrada mediante un sello en la parte superior de la primera página del respectivo contrato, el cual se anotó, que había sido imputado a la unidad 02, numeral 06, ordinal 002 y subordinal 002, que corresponde a Materiales y Suministros, por lo que sin más consideraciones al respecto, estima el Despacho, que lo procedente es absolverlos por esta imputación.

DOSIFICACION DE LA FALTA Y CULPABILIDAD

7 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Considera el Despacho que la falta imputada en el cargo denominado a), según lo

dispuesto por el Num. 4° del Art. 25 de la Ley 200 de 1995, que señala como falta gravísima: "El servidor público que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial", será sancionada con destitución del cargo. En cuanto al grado de culpabilidad, se puede afirmar que dada la descripción del cargo, contenido en las faltas calificadas como gravísimas por el Art. 25 del Código Disciplinario Único (Num. 4°), las circunstancias en que ocurrieron los hechos, entre ellas, el haberse demostrado que se canceló el contrato por un valor muy superior al que correspondía, dando lugar al incremento patrimonial del contratista, al igual que el interadministrativo en el que se desconocieron elementales presupuestos de la contratación estatal, lleva a concluir que la falta se cometió con dolo, por parte del señor Gobernador del Departamento del Vaupés, JAIME GRACIA VARGAS. No puede pensarse que fue culposa, cuando, de manera inexplicable, se ignoró invitar a comerciantes de la plaza, que podían ofrecer los productos y se contrata, sin razón, con persona que no se le conoce como tal en el lugar, advirtiéndose el propósito deliberado de desconocer la regulación legal existente, en perjuicio de la administración local. Situación que difiere en torno al señor LEONEL RICARDO MARTINEZ LEZAMA, quien, según aparece demostrado en el expediente, simplemente refrendó el contrato objeto de investigación, sin haberse demostrado, por tanto, el carácter doloso de su

falta, siendo ella entonces, culposa, en tanto faltó diligencia al examinar el contenido del mismo y sus antecedentes, que de haberse hecho, muy probablemente no se habría configurado la conducta imputada, evitándose la pérdida de los recursos públicos, grado de culpabilidad que no le quita la naturaleza gravísima de la falta. Cabe recordar que según lo dispuesto por el Art. 36 del Código Penal, para que una conducta sea dolosa se requiere que el agente conozca el hecho punible y quiera su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible. A este respecto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en providencia de 6 de febrero de 2001, proferida dentro del expediente disciplinario N° 007-01726/97 (161-00616), seguido contra servidores públicos del Fondo del Pasivo Social de la Empresa Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia y otros, con ponencia del doctor JAIRO MEDINA VERGARA, expresó: "...Por lo anterior, LA SALA estima que procederá la imposición de sanción principal consistente en destitución de los investigadores, doctores... confirmando en esta forma la decisión del fallador de e instancia, por la calificación de gravísimas dada a las faltas disciplinarias antes aludidas...atendiendo que el reproche de las faltas disciplinarias imputadas es a titulo de culpa y no de dolo, como se determinó en la providencia objeto de impugnación... ". Hechas estas consideraciones la sanción accesoria para el doctor GRACIA VARGAS será de tres años. Acorde con lo anterior, estima el Despacho, que respecto del

doctor MARTINEZ LEZAMA, no debe fijarse inhabilidad alguna. 8 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en uso de sus facultades legales, RESUELVE: PRIMERO.- DECLARAR que los doctores JAIME GRACIA VARGAS, identificado con la C. de C. N° 19'298.598 Y LEONEL RICARDO MARTINEZ LEZAMA portador de la C. de C. N° 79'047.832, en sus calidades de Gobernador del Departamento del Vaupés y Representante del Ministro de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional del mismo Departamento, respectivamente, son RESPONSABLES de la conducta a ellos atribuida como irregular en el literal a) de! auto de cargos y en consecuencia merecedores a que se les imponga la respectiva sanción disciplinaria, acorde con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaratoria, imponer como SANCION principal a los señores JAIME GRACIA VARGAS y LEONEL RICARDO MARTINEZ LEZAMA la de DESTITUCION de los referidos cargos y como accesoria la de INHABILIDAD por el término de tres (3) años para el Gobernador del Departamento, conforme con lo consignado en la parte motiva de este proveído. TERCERO.- NOTIFICAR, por la Secretaría de este Despacho, el contenido de esta decisión a los acusados y/o a sus apoderados en la forma prescrita en los Artes. 83 a 90 de la Ley 200 de 1995, haciéndoles saber que contra la misma procede interponer

el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. En caso de no ser apelada la decisión consúltese con el superior. CUARTO.- DEJAR por la Secretaría de la Delegada las constancias y anotaciones del caso.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARIO GERMAN IGUARAN ARANA

PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL

Ex No. 037-05438

MGIA/GESH.

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