PGN - Documento 201603071713056

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal # Radicación: 155-59862-01. Implicado y/o disciplinado: Diego Fernando Duque Bastidas.

Cargo y entidad: Alcalde de Popayán, periodo 2001 a 2003.

Quejoso: Diversidad de docentes del municipio de Popayán.

Fecha queja: 12 de julio de 2001.

Fecha Hechos: 18 de abril de 2001.

Asunto: Vulnerar Deber de Selección Objetiva.

Clase de Auto: Fallo de primera instancia.

Bogotá. D.C., 13 de abril de 2004 EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en uso de sus facultades legales y en especial de las consagradas en el Decreto 262 de 2000 entra a proferir fallo de primera instancia. Antes de entrar en materia considera conveniente el Despacho aclarar que las presentes diligencias se adelantaban contra los Sres. Diego Fernando Duque Bastidas y Felipe Fabián Orozco Vivas, alcaldes del municipio de Popayán, sin embargo con ocasión de la solicitud de nulidad invocada por el ultimo de los mencionados se ordeno en virtud de decisión adoptada el 8 de agosto de 2002, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la Apertura de Investigación Disciplinaria y en consecuencia romper la unidad procesal e iniciar una nueva radicación para el Sr. Orozco Vivas, y se continuo el proceso únicamente contra el Sr. Duque Bastidas. (Véase folios 520 al 527 cdno 4).

IDENTIDAD DEL INVESTIGADO :

El funcionario contra el cual se adelantan las presentes diligencias es el Sr. DIEGO

Fecha hechos: FERNANDO DUQUE BASTIDAS, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 10.539.248 de Popayán (Cauca), elegido alcalde de Popayán para el periodo constitucional 2001 a 2003, según credencial No E-27 emanado de la Registraduría Asunto: Nacional del Estado Civil y acta de posesión del 30 de diciembre de 2000 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de la citada ciudad, tal y como consta en los documentos visibles a fl. 24 a 26 del anexo 3 de las presentes diligencias.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURIDICA DE LOS CARGOS Y DESCARGOS:

CARGOS-.

Con fundamento en los medios de prueba que en forma legal y oportuna se allegaron al expediente, los Asesores del Despacho del Procurador General de la Nación mediante auto del 23 de mayo de 2002 formularon cargos por la siguiente conducta : (fls. 273 a 282 cdno 3). Celebrar el 18 de abril de 2001 un convenio con el Club de Leones de Popayán para el impulso de programas y actividades de interés público y social en el sector educativo, por un valor de $ 1.160’529.000 sin realizar previamente un proceso de selección transparente y objetivo. Objeto desarrollado por el Club de Leones contratando el personal docente que el municipio requirió bajo las instrucciones que este impuso y remunerados con recursos provenientes de la Nación. El denominado convenio se trato de un contrato atípico de intermediación, oneroso y conmutativo

que exigía cumplir los principios de transparencia, selección objetiva, economía e igualdad y que como consecuencia de su inobservancia se infringieron los artículos 24 numerales 1 y 8; 25, 26, 29 y 30 de la ley 80/93.- Convenio con el cual se delego en un particular la facultad de contratar los servicios de docencia que el municipio de Popayán necesitaba, contraviniendo los artículos 2, 12 y 26 inciso 5 de la ley 80/93 concordantes con el articulo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, por cuanto la actividad contractual no puede ser cedida a los particulares. Pacto un 5% del valor del convenio a favor del Club de Leones por la intermediación que este realizo en la suscripción de los contratos de prestación de servicios con los docentes y administración de los recursos que el ente territorial recibió por concepto de transferencias, lo cual produjo mayores costos a este e inobservancia del numeral 4 del articulo 26 de la ley 80/93. A pesar del beneficio económico obtenido por el contratista, la Administración Municipal no realizo previamente invitación publica o privada a fin que otros posibles proponentes ofrecieran sus servicios. Con la celebración del convenio falto al deber consagrado en el numeral 1 del articulo 40 de la ley 200/95 porque no cumplió con el deber de selección objetiva y además no se cumplió con el propósito previsto en el articulo 8 de la ley 60/93 porque el Club de Leones no presta el servicio educativo al ente territorial de Popayán, por cuanto no es una institución dedicada a la educación.

DE LOS DESCARGOS :

En escrito presentado dentro del término de ley, visible a fls. 338 a 363, el funcionario investigado a través de su apoderado Dr. Luis Yesid Hoyos Aviles presento su escrito de descargos, en el que solicito en primer lugar la nulidad de lo actuado, la cual le fue decidida con arreglo a auto que data del 29 de agosto de 2002 donde le fue negada por improcedente, ver fls. 531 a 537 cdno 4, y con respecto a los cargos formulados alego lo siguiente: Que el convenio se suscribió con autorización del Concejo Municipal y con fundamento en los artículos 2 y 25 inciso 2 de la ley 80/93 en consideración a la baja cobertura del servicio educativo, previa consulta al Ministerio de Educación Nacional y lo previsto en el artículo 9 de la ley general de educación en concordancia con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Nacional. Que además la idoneidad y experiencia del Club de Leones de Popayán en el área educativa se encuentra respaldada por ser una entidad sin animo de lucro que cuenta con un departamento de docencia, difusión y divulgación; que dentro de sus objetivos se encuentra el de fomentar la adecuada instrucción en todos los niveles, la buena educación de la niñez y de la juventud...y que regenta el Instituto Melvin Jones aprobado desde el 6 de julio de 1.960. Que el objeto del convenio fue el impulso de programas y de actividades de interés público y social en el sector educativo, estrategia contemplada dentro del Plan de Desarrollo Municipal 2001 y 2003 y en el Plan Nacional. 155-59862. 2

Hace un recuento histórico comenzando en agosto del año 1.995, cuando ya no les era permitido contratar a los docentes, circunstancia que condujo al municipio a oficiar a la Cruz Roja, a la Curia, al Instituto Técnico Don Bosco y a Univolca a fin de estudiar la posibilidad de que estos entes efectuaran el proceso de contratación de los profesores, tramite que concluyo con la suscripción de un contrato con la primera de las citadas, quien en forma sucesiva prestó su servicios hasta el 30 de junio de 1.999, ante la negativa de la Cruz Roja de continuar. Decisión anterior que conllevo al alcalde de la época a firmar un convenio con el Club de Leones de Popayán bajo los mismos términos de los anteriores, fecha desde la cual hasta la presente el municipio no cuenta con planta de personal de docentes para atender el servicio educativo, porque esta es solo de dos (2) personas. Que la totalidad de los establecimientos educativos de Popayán son de carácter departamental, sin que se haya descentralizado este servicio y que careciendo el municipio de docentes y al no poderlos contratar directamente, se opto por hacerlo con entidades privadas sin animo de lucro permitido por el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Nacional, a los cuales no le son aplicables las disposiciones de la ley 80/93 y sus decretos reglamentarios. Afirma que tampoco se vulnero el artículo 8 de la ley 60/93 porque se refiere a una situación distinta a la convenida con el Club de Leones, debido a que lo que allí se regula es la posibilidad de contratar la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro.

Por ultimo solicita que se dé terminación a la actuación disciplinaria por estar demostrado la inexistencia del hecho investigado, allega pruebas documentales y pide la practica de una de ellas la cual se encuentra anexa a las diligencias y no presento alegatos de conclusión.

ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO : Con el fin de ser precisos y claros en el caso que nos ocupa, es necesario distinguir los contratos de los convenios que celebra la administración con otras entidades públicas o con particulares. En el primer caso estamos ante un convenio interadministrativo y en el segundo un convenio simplemente. En este ultimo hay una relación de cooperación, aún para prestar servicios propios del Estado, en el que el particular presta o ayuda.

Ahora bien, de acuerdo con los términos previstos en el convenio (sic) suscrito el 18 de abril de 2001, según documento que reposa a folios 39 al 41 del cuaderno 2, por el Sr. DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS en su condición de Alcalde del Municipio de Popayán y el Club de Leones de la misma ciudad, es indefectible que este acto de voluntades por cualquier perspectiva que se mire debió estar precedido de una convocatoria pública, lo que de suyo conllevaba el respeto al deber de selección objetiva, al principio de transparencia y al procedimiento licitatorio consagrados en los artículos 29, 24 y 30 de la ley 80/93. Porque si aceptamos en gracia de discusión que nos encontramos frente a un convenio por medio del cual se efectuó un traslado de funciones administrativas -la prestación del servicio público de educación-, este acto celebrado con un particular requiere de una selección objetiva,

el cual difiere cuando se ha convenido con otra entidad del Estado, caso en el que se permite por disposición legal prescindir de ella. Con mayor razón se debe aplicar 155-59862. 3 con estricto rigor una selección objetiva y transparente cuando se trata de un contrato en el que rige el derecho público y el derecho privado, no solo porque la ley 80 lo dispone, sino porque se trata precisamente del incorporar al derecho administrativo una figura propia de los particulares. Admitiendo que se trata de un convenio (sic), se reitera que este proceder obligaba a acudir a la realización de una convocatoria pública, no a discreción de la entidad contratante sino por mandato legal, como en forma clara y expresa lo demanda la ley 489/98 en su articulo 111 numeral 2 que a su tenor reza: 1 “Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares...cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación: 2. La celebración de convenio, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá : Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1.993 para la contratación por parte de las entidades estatales. Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1.993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas”. (negrilla fuera

de texto). Se advierte que la normatividad citada se trae a colación con el único propósito de recalcar la obligatoriedad que tenia la administración municipal de Popayán representada por el Sr. DUQUE BASTIDAS de realizar previamente un proceso de selección transparente y objetivo en la suscripción del convenio arriba mencionado, aceptando que este era procedente tal y como se viene analizando y que constituye el juicio de reproche del pliego de cargos. De otra parte, no admite el Despacho que el convenio firmado con el Club de Leones se haya realizado por permisión del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Nacional, toda vez que tanto esta norma como el Decreto 777 del 16 de mayo de 1.992 que lo reglamento, hacen referencia es a contratos no a convenios, términos que tienen conceptos muy diferentes que pueden sintetizarse en los siguientes : -. En el convenio nadie tiene interés patrimonial, en el contrato si; quien hace las veces de contratista quiere ganar. De ahí que mientras en el convenio los dos intereses son públicos, en el contrato uno de ellos es privado, la motivación es el lucro. -. En el convenio se aplica únicamente el derecho público; en el contrato se aplica el derecho publico y el derecho privado por disposición de la misma ley 80/93. -. En el convenio el beneficiario de su acuerdo es un tercero que siempre debe ser la comunidad; en el contrato una de las partes busca un beneficio. 155-59862. 4 -. En el contrato siempre el interés patrimonial es su motor; en el convenio el traslado patrimonial es una herramienta para invertir recursos públicos, al lado de otras tantas.

-. En el contrato siempre las prestaciones son conmutativas en el sentido de equivalentes, una por otra. En el convenio no hay tal conmutatividad sino un simple traslado de funciones Bajo estos argumentos es claro que la figura jurídica adoptada por la Alcaldía de Popayán no fue la prevista en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Nacional porque lo denominaron convenio, y sin embargo la entidad sin animo de lucro obtuvo un provecho económico al pactarse en la cláusula segunda, fl. 39, que el municipio como contraprestación le reconoce al Club de Leones de Popayán un valor del 5% del valor total del convenio, el que al ser convertido arrojo la suma de $ 58’026.450; característica esta propia de los contratos. Pero se repite que tampoco se trato de un contrato de los mencionados en la Constitución, debido a que el objeto desarrollado por el Club de Leones no se ajusto al propósito de impulsar programas y actividades de interés publico consignado en la Carta Magna, sino simple y llanamente se limito a contratar en forma individual a los docentes necesarios para que prestaran este servicio en los distintos establecimientos educativos ubicados en el municipio de Popayán, hecho este que se desprende de la lectura de los diversos documentos contractuales suscritos por el Club de Leones que obran a fls. 5 al 237 del anexo 1, teniendo en cuenta como bien lo manifestó en sus descargos el implicado a través de su apoderado, la imposibilidad legal por parte de la administración municipal de seguir contratando docentes, lo cual significa que a través del convenio lo que se busco fue trasladar la facultad negada por la ley de contratar sus profesores, pero desde ningún punto de

vista se aprecia que el servicio educativo lo haya prestado directamente el Club de Leones con su propio personal y dentro de sus instalaciones, que es la finalidad perseguida por el texto constitucional si hablamos de interés público en materia de educación. Tan cierto es este razonamiento que con posterioridad al Decreto 777/92 se expidió el Decreto 842 del 29 de mayo/92, por el cual se reglamento el inciso segundo del articulo 355 de la Constitución para el sector educativo, haciendo allí referencia a los establecimientos educativos que impartan educación formal y especial; elemento que indudablemente constituye un programa y actividad de interés público, tendiente además a la ampliación de la cobertura educativa en el municipio de Popayán, como se pretendió disfrazar el objeto del convenio ya tantas veces referido. De acuerdo a los lineamientos acabados de esgrimir, es oportuno mencionar que en los cargos no se está cuestionando la idoneidad y experiencia del Club de Leones de Popayán, porque para el caso sub-examine ello es irrelevante, máxime cuando no presto el servicio educativo. De ahí que el Despacho si considere que con la celebración del convenio mencionado se transgredió el articulo 8 de la ley 60 de 1.993, precisamente porque esta norma permite la contratación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro solamente donde se demuestre la insuficiencia de instituciones educativas del Estado, lo cual significa sin mayores ambigüedades tal y como se ha venido refiriendo que para que el citado convenio hubiese estado ajustado a la ley, el Club de Leones debió haber prestado el servicio

155-59862. 5 educativo con su propio personal y sus instalaciones y no simplemente suscribir los contratos que le estaban prohibidos celebrar a la Administración Municipal de Popayán. Así las cosas debe quedar claro que no obstante lo anterior, si el ente territorial opto por escoger el mecanismo del convenio estaba obligado a adelantar un proceso de selección objetivo y transparente, por cuanto no existe ninguna normatividad que contemple excepción alguna frente a esta materia. De otro lado no se acepta como justificación el hecho que esta clase de acuerdos se hayan venido realizando tiempo atrás y que nunca antes se había iniciado investigación de ninguna índole, lo que le permitió al burgomaestre aquí cuestionado acoger el mismo sistema y bajo iguales términos de los anteriores convenios; habida consideración que esta circunstancia no puede ser valorada como causal de justificación de la falta cometida, debido a que le asistía el deber cuando asumió el cargo de conocer o asesorarse si la conducta era o no correcta y por consiguiente no le era dable guiarse por actos consuetudinarios dada la naturaleza del cargo que le implicaba extremo cuidado y diligencia en su ejercicio. Los presupuestos que anteceden conducen a concluir que la conducta en que incurrió el burgomaestre DUQUE BASTIDAS, es violatoria del deber que tiene todo servidor público de respetar y hacer cumplir la Constitución y la Ley, previsto en el Art. 40 Num. 1 de la Ley 200/95, al no acatar las disposiciones de orden contractual que ordenan que la selección del contratista será objetiva contemplado en el Art. 29 de la Ley 80/93. Razón por la que debió adelantar el proceso licitatorio previsto en

el Art. 30 de la Ley 80/93, en cumplimiento de lo ordenado en el Art. 24 ibídem por la cuantía del convenio. CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y ANÁLISIS DE CULPABILIDAD: La conducta endilgada al Sr. DUQUE BASTIDAS, se califica definitivamente como falta grave a titulo de culpa por cuanto todo indica que su proceder es el reflejo de la negligencia y descuido, por confiar en que la conducta desplegada por sus antecesores era adecuada y ajustada a la ley, sin mostrar el mínimo interés en buscar el conocimiento o asesorarse sobre la materia. Efectivamente las pruebas demuestran que desde el año 1.995 la Alcaldía de Popayán inicio las diligencias tendientes a buscar una entidad sin ánimo de lucro a través de la cual contratar el personal docente necesario que prestara el servicio en los distintos establecimientos públicos con sede en Popayán, según consta en los oficios remitidos a la Cruz Roja, a la Curia, al Instituto Técnico Don Bosco y a Univolca, fls. 409 al 417 cdno 4. Tramite que finalizo con la firma de un contrato con la Cruz Roja el 30 de agosto de 1.995 (fls. 423 a 427 cdno 4) y dos Otro si de febrero y julio de 1.996, fls. 419 a 422; el cual subsistió hasta junio de 1.999 entre las mismas partes tal y como se advierte de los documentos visibles a fls. 477 al 488 cdno 4. Acuerdo de voluntades al que posteriormente se le denomino convenio y bajo las mismas condiciones y términos se prosiguió con el Club de Leones de Popayán, véase fls. 96 a 135 cdno 2.

Lo anterior se constituye en elemento diáfano que nos permite inferir que el querer del investigado no fue el de quebrantar la ley y que conocía que con su actuar lo estaba haciendo, por el contrario se reitera su falta de diligencia y cuidado en los 155-59862. 6 asuntos de su cargo por confiar en que lo hecho por sus antecesores era lo debido; sin que este exceso de confianza se pueda tomar como una excluyente de responsabilidad, toda vez que la falta fue cometida y con ella se desconoció el ordenamiento jurídico al que estaba obligado a observar, por un grave descuido. Por lo anterior es indubitable que las especiales circunstancias que rodearon la conducta asumida por el servidor cuestionado, permiten concluir que esta fue cometida a titulo de culpa, la que de acuerdo con las modalidades previstas en los Arts. 29 y 32 de la Ley 200/95, se calificara definitivamente como GRAVE y por lo tanto la sanción a imponer será de MULTA DE NOVENTA DIAS DEL SALARIO DEVENGADO para la época de los hechos, equivalente a la suma de ONCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($ 11’622.834), de acuerdo a certificación que obra a fl. 31 del anexo 3 de las diligencias. En virtud de lo expuesto, EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en uso de sus facultades legales, R E S U E L V E : PRIMERO: DECLARAR PROBADO Y NO DESVIRTUADO el cargo formulado al Sr. DIEGO FERNANDO DUQUE BASTIDAS, identificado con la Cédula de Ciudadanía

No 10.539.248 de Popayán (Cauca), en su condición de Alcalde de Popayán para el periodo constitucional 2001 a 2003.

SEGUNDO: CALIFICAR DEFINITIVAMENTE COMO GRAVE Y A TITULO DE CULPA LA FALTA endilgada, de acuerdo a lo esgrimido en los considerandos, y en aplicación de los criterios señalados en el Art. 27 de la Ley 200/95.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, IMPONER COMO SANCIÓN DISCIPLINARIA al servidor público mencionado, MULTA DE NOVENTA DIAS DEL SALARIO DEVENGADO para la época de los hechos, equivalente a la suma de ONCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($ 11’622.834).

CUARTO: Comunicar la presente decisión al señor Gobernador del Cauca para que ejecute la sanción aquí impuesta, en los términos previstos en los Arts. 94 y 95 de la

Ley 200/95.

QUINTO: Notifíquese en legal forma la presente decisión y adviértase al sancionado que contra la misma procede el recurso de apelación, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, para ante la Sala Disciplinaria; en caso de no ser apelada, una vez en firme, envíese al archivo por no ser susceptible de consulta.

SEXTO: En firme este proveído, envíese copia del fallo respectivo a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE :

155-59862. 7

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Delegado. Inés. 155-59862. 8