PGN - Documento 201603071713101

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal

Radicación Nº.: 165-75056-2002

Disciplinado: Johnny Pérez Oñate y Juan Lagos Mendoza

Cargo y Entidad: Alcalde de Valledupar y Secretario Desarrollo Comunitario Quejoso: De oficio Fecha de Queja: 26.06.02

Fecha hechos: 10.06.00

Asunto : Fallo Primera Instancia

Bogotá D.C., 13 de octubre de 2004 En aplicación del artículo 155 de la Ley 200 de 1995, por mandato del artículo 223 del actual C.D.U. y con base en la competencia señalada en los artículos 25,numeral 1º, literal a), del Decreto Ley 262 y 19 de la resolución 017 de esa anualidad procede el Despacho a proferir fallo de primera instancia dentro de las presentes diligencias adelantadas en contra de los investigados JOHNY PÉREZ OÑATE y JUAN SEGUNDO LAGOS MENDOZA, en sus condiciones de Alcalde de Valledupar y Secretario de Desarrollo Comunitario respectivamente, no observándose causal que anule lo actuado y advirtiéndose que la acción disciplinaria se encuentra vigente.

I. ANTECEDENTES Este Despacho a través de auto de 18 de julio de 2002, observó posibles irregularidades en la suscripción del contrato 115 de 11 de abril de 2000 , por parte del alcalde del municipio de Valledupar, toda vez que se había incurrido en omisiones por parte del Secretario de Desarrollo Comunitario en la etapa precontractual (Fls. 19 a 21).

En atención a lo anterior, se dispuso adelantar por parte de este Despacho investigación disciplinaria en contra de JOHNY PÉREZ OÑATE y JUAN SEGUNDO LAGOS MENDOZA, quienes en su orden procedieron a suscribirlo y a realizar las invitaciones para contratar sin que se hubiera solicitado el certificado de disponibilidad presupuestal. (Fls. 77 a 80). Por auto de 24 de noviembre de 2003, es formulado auto de cargos a los investigados al considerarse irregular su actuación respecto del mencionado contrato (Fls 146 a 151).

I. IDENTIDAD DE LOS INVESTIGADOS

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Se trata de: JOHNY PÉREZ OÑATE, identificado con la C.C. 17.190.714 , quien se desempeñara como Alcalde del municipio de Valledupar para la época de los hechos por los cuales esta Procuraduría Delegada lo ha llamado a que rinda explicaciones.

JUAN SEGUNDO LAGOS MENDOZA, identificado con la C.C. 77.006.979 en su condición de Secretario de Desarrollo Municipal de Valledupar.

II. DE LOS CARGOS Se encuentra contenido en providencia de 31 de marzo de 2003, el cual se concretó así: “Se imputa al doctor JOHNY CONCEPCIÓN PÉREZ OÑATE, el haber suscrito el 11 de abril de 2000 contrato de compraventa N° 115, habiendo omitido ejercer la dirección de la etapa precontractual del mencionado acuerdo por cuanto estaba en sus manos el evitar que se procediera por parte del secretario de Desarrollo Comunitario de manera irregular, quien inició el trámite contractual sin contar con el

certificado de disponibilidad. Al doctor JUAN SEGUNDO LAGOS MENDOZA, se le imputa el haber desconocido el trámite precontractual correspondiente al contrato de compraventa N° 115, por cuanto procedió el 10 de marzo de 2000 a invitar para contratar, sin haber ni siquiera solicitado el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, puesto que se encuentra demostrado en las diligencias, que ello sólo ocurrió el día 7 de abril del mimo año.” Frente a tal comportamiento se les citó la violación de las disposiciones relacionadas en el capítulo III del proveído de cargos, al igual que el normado 209 de la Constitución Política, conducta constitutiva de falta disciplinaria por transgresión del artículo 40, numerales 1º y 22 de la ley 200 de 1995, calificada provisionalmente como grave, estimándose que fue cometida a título de dolo (Fls. 146 a 151).

III. DESCARGOS

2 A folios 12 a 18 y 19 a 22 del cuaderno anexo 2, obran los memoriales de descargos presentados por los investigados JOHNY PÉREZ OÑATE, quien a través de su apoderado el doctor GREGORIO ALVEAR PALOMINO los rindió y JUAN SEGUNDO LAGOS MENDOZA, todos dentro del término del traslado. El doctor JUAN SEGUNDO LAGOS MENDOZA, manifiesta que todos los certificados de disponibilidad presupuestal eran solicitados con la suficiente antelación, que así se procedía no en atención a que así fuera para antes de la etapa precontractual, sino como una estrategia para evitar que los recursos reservados a la

Secretaría a su cargo fueran desviados para otra y así una vez dispusiera el Alcalde dar inicio a la etapa precontractual, se procedía a actualizarlos y se solicitaban nuevos CDP, puesto que para él era claro que la disponibilidad era un documento necesario para antes de la suscripción del contrato y no para la etapa precontractual. Manifiesta que la apropiación presupuestal de una entidad, sólo se afecta una vez se hubiera celebrado el contrato, ya que este es el acto administrativo a su juicio, al que alude el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, lo que tuvo sustento en diferentes criterios e interpretaciones de tipo legal y jurisprudencial, así como de la práctica llevada a cabo por diferentes entidades públicas, en donde se entendía que a la etapa previa a la celebración del contrato antecedían actos de trámite o internos de la administración los que no debían entender se como actos administrativos ni que requerían disponibilidad presupuestal previa. Procede a citar jurisprudencia de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en la que se afirma que a partir del decreto 01 de 1984 se introdujeron dos disposiciones a partir de las que se entendió la existencia de los actos contractuales propiamente dichos y los que son separables de ellos. Por otra parte, también cita jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en tutela 83897 de 17 de abril de 1996, la que se asegura que la actividad contractual es manifestación de una sola actividad administrativa que aglutina todos los actos de la actividad contractual sean ellos antecedente, concomitantes o posteriores a su celebración y ejecución.

3 A su vez cita otras sentencias del Consejo de Estado entre ellas una del 1 de agosto de 1991, en la que la sección tercera de esa corporación dentro del expediente 6802 hace una diferencia entre los simples actos de la administración y los hechos de la misma, para concluir que la de selección del contratista no se agota en un acto único sino que es el producto de varios. Lo anterior situación, manifiesta el implicado en sus descargos, muestra una serie de posiciones e interpretaciones que hablan de actos de diferente connotación y que frente al texto general y abstracto del artículo 71 del Decreto 111 de 1996, era posible que se errara en su interpretación tal y como le ocurriera, puesto que estaba seguro que la afectación del presupuesto solamente ocurría cuando se suscribía el contrato. En cuanto a la presunta violación del numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80, manifiesta que el contrato 115 en cuestión calificaba dentro de los de contratación directa, que los requerimientos del decreto 855 fueron observados guardando la concordancia con las disposiciones de la ley 80, ya que se cursaron invitaciones a ofertar, el texto de la oferta se colocó en lugar visible al público, se recepcionaron tres ofertas por escrito y se procedió al estudio, lo que lo conduce a afirmar que al respecto procedió tal y como lo exige la Ley. Respecto al desconocimiento del artículo 71 del decreto 111 de 1996, afirma que toda falta disciplinaria debe fundarse en la ley, conforme a las leyes sustantivas y procedimentales preexistentes a la falta disciplinaria que se atribuya, que el estatuto disciplinario único (ley 200 de 21995) en ningún momento ha descrito una conducta

idéntica a la establecida en el artículo 71 del Decreto 111 y mucho menos dándosele la categoría de falta disciplinaria, toda vez que si se estudia el código disciplinario en ninguna parte está descrita como falta disciplinaria el no contarse con los CDP previo al proceso precontractual, lo que lo lleva a afirmar que su comportamiento era atípico por no estar contemplado como falta disciplinaria, situación diferente a la que plantea el nuevo estatuto disciplinario en el cual si se reguló la materia en los artículos 22 y 31, lo que le permite concluir que no incurrió en falta disciplinaria puesto que su proceder estuvo ajustado a lo establecido en el decreto 855 de 1994, razón por la que rechaza el cargo. 4 Además de lo anterior, que su proceder estuvo revestido de buena fe, con el pleno convencimiento de que su proceder era el correcto, lo que lo conduce a pensar que su comportamiento encaja en la causal 4ª. Del artículo 23 de la ley 200 de 1995, por haber obrado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria. En lo que hace referencia a la violación de las disposiciones que se le citaron como violadas de la ley 200/95, afirma que ello no sucedió por cuanto su proceder estuvo ajustado a la constitución y la ley, que su participación en la etapa precontractual fue legal habiéndose alcanzado los fines propuestos y cumplido con todas las obligaciones, rechazando que se le hubiera citado de manera imprecisa el numeral 23 del artículo 40 de la citada ley. En la parte final de sus descargos, realiza una defensa del ex alcalde PEREZ

OÑATE, quien siempre estuvo al frente del proceso de contratación y quien era la persona que en las reuniones de gobierno impartía las órdenes que obedecían sus secretarios. En doctor GREGORIO ALVEAR PALOMINO, en representación de su defendido JOHNY CONCEPCIÓN PÉREZ OÑATE, expuso: Que no existe dentro de las diligencias ningún elemento probatorio que permita establecer que su defendido hubiera i9nurrido en desviación de poder en los términos del numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80, lo que no guarda congruencia con el cargo endilgado si se tiene en cuenta que la facultad de contratación está en manos del ordenador del gasto que es el Alcalde, la que fue ejercida de manera exclusiva para obtener los fines previstos en la ley, razón por la que no se incurrió en desviación de poder. Respecto de habérsele citado como inobservancia los incisos 1° y 2° del artículo 71 del Decreto 111 de 1996, manifiesta la carencia de fundamento para ello, si se tiene en cuanta que no es posible igualar la carencia de un documento a la inexistencia de las apropiaciones suficientes para cumplir con un compromiso, además de que la solicitud o recibo de una cotización implica un compromiso que deba afectar el presupuesto, y que se encuentra demostrado que el contrato se suscribió el 11 de 5 abril de 2000 y que el certificado se expidió el 7 de abril del mismo año, aseverando entonces que el Alcalde cumplió con lo dispuesto en el artículo 71 del decreto 111 de l996. Con relación a la dirección de la etapa contractual por parte de su defendido,

asegura que en un municipio de la categoría de Valledupar, es imposible dadas sus múltiples funciones, ejercer una vigilancia sobre el hecho de que el proceso precontractual contara con el CDP pero que lo único cierto fue el hecho de que el Alcalde, garantizó la existencia de la disponibilidad presupuestal. En cuanto a que se le cita como violada la disposición contenida en el numeral 5° del artículo 25 de la ley 80, manifiesta que no encuentra su relación con el cargo formulado toda vez que la norma hace alusión a la imposibilidad de trasladar la responsabilidad derivada de la actividad contractual a Juntas o Consejos Directivos de la entidad, pues no obra en ningún momento elemento probatorio que permita aseverar que el alcalde hubiera trasladado la responsabilidad contractual a alguno de los organismos de que habla la norma, existiendo únicamente una actuación administrativa adelantada por un funcionario sin afectación de presupuesto y la celebración de un contrato con las exigencias de ley. Agrega, que al haberse suscrito un contrato con las formalidades de ley no puede atribuírsele dolo si se tiene en cuenta que se reunieron todos los documentos incluso el CDP, que el contrato cumplió con su finalidad por que los elementos adquiridos ingresaron y se destinaron y que la presunta omisión no vicia el proceso contractual, lo que lo lleva a solicitar el archivo de las diligencias a favor de su defendido. Con posterioridad y a través de auto de 24 de noviembre de 2003, es evacuada la etapa probatoria, concediéndose la práctica de las pruebas solicitadas, (Folios 152 y 153 del C.1) .

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El doctor JUAN SEGUNDO PÉREZ OÑATE, el 26 de febrero del corriente año,

presentó memorial en el que descorre el traslado para alegar de conclusión, 6 argumentando en pro de su defensa que en aras al principio de favorabilidad se le debe aplicar la ley 200 de 1995 en cuanto a los principios rectores, parte sustantiva y sanciones, de conformidad con sentencia de la Corte Constitucional referida a la ultraactividad de la Ley, en el sentido de que la derogada, si es más favorable, proyecta sus efectos a futuro respecto de los hechos ocurridos dentro de su vigencia (Sentencia C-181, 12 MARZO 2002 MP Marco Gerardo Monroy). Además de lo anterior, se refiere a la integración del Derecho Disciplinario con instituciones del Derecho Penal y del Procedimiento Penal, dada la ausencia de reglas y principios propios del primero de los nombrados. Se refiere al injusto disciplinario consagrado en la ley 200 de 1995, en donde para la configuración propiamente dicha de la falta disciplinaria es necesario al menos la puesta en peligro de la función pública es decir del bien jurídico objeto de tutela, para diferenciarlo del ilícito disciplinario consagrado en la ley 734 de 2002, y concluir que con su comportamiento no desconoció las disposiciones que se le citaron como violadas toda vez que la administración no sufrió detrimento alguno en sus recursos. Asevera, que si bien es cierto el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 exige que al inicio del proceso licitatorio se verifique la disponibilidad presupuestal, a ello se procedió quedando pendiente la impresión del correspondiente certificado, pero que siempre estuvo garantizado el compromiso el cual fue pagado sin ningún contratiempo.

Solicita el archivo del expediente, puesto que en aplicación de la Ley 200 de 1995 únicamente las conductas que hayan acarreado lesión del interés jurídico son las que merecen sanción disciplinaria. Se refiere a decisión de la Viceprocuraduría General de la Nación proferida el 14 de agosto de 1997 dentro del expediente N° 028-148160 en donde respecto a un atraso en las funciones de un servidor cita de manera textual: “El hecho cuestionado no constituye falta disciplinaria, por cuanto la conducta por la que se acusó al implicado no afectó la buena marcha de la delegada, pues no hubo lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado” (Fls. 184 a 191 C.1). 7 El doctor JOHNY PEREZ OÑATE, allegó memorial el 5 de marzo del corriente año, solicitando comisionarse al Procurador Regional de Valledupar para que se le informe el término a partir del cual comienza a correr el traslado para alegar de conclusión (Fl. 192 C.1)

V. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Procede este Despacho a hacer el análisis de las conductas endilgadas como disciplinables a los doctores JOHNNY CONCEPCIÓN PÉREZ OÑATE y JUAN LAGOS MENDOZA, referidas a la no expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal de manera previa a la celebración del contrato N° 115 de 11 de abril de 2000.

Se estructuró el cargo en el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 71 del decreto 111 de 1996,el cual preceptúa en su inciso primero que: “Todos los actos

administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos”. De la disposición transcrita, se deduce que el legislador ha considerado indispensable la existencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal con la finalidad de asegurar los recursos para el pago de la obligación que se contrae con la celebración del contrato, el que desde luego se torna en el acto administrativo al que alude la disposición citada en el auto inculpatorio como violada por los investigados. Es de meridiana claridad que dentro del proceso contractual los certificados de disponibilidad cumplen un papel preponderante toda vez que implican la acreditación de una apropiación disponible con la que se dará cumplimiento al compromiso adquirido con la celebración del contrato. El hecho de exigirse de manera previa la existencia del certificado de disponibilidad, no obedece sino a la circunstancia de evitar cargar a la administración obligaciones respecto de las cuales no se tiene certeza sobre su cumplimiento. Si nos atenemos al tenor literal de la disposición endilgada como violada, encontramos que ella alude a la existencia de un acto administrativo como 8 manifestación de la voluntad de la administración encaminado a afectar el presupuesto el cual, en este caso concreto, no puede ser diferente al contrato propiamente dicho, siendo este el acto a través del cual se materializa el supuesto consagrado en el inciso 1° del artículo 71 del decreto 111 de 1996. Enfrentado el comportamiento de los implicados con los argumentos anteriores, se evidencia de acuerdo al recaudo probatorio que no hubo desconocimiento de la

disposición del estatuto orgánico del presupuesto ya comentada puesto que para el 11 de abril de 2000, día de la celebración del contrato 115, se encontraba acreditada la solvencia económica del municipio de Valledupar para cumplir con la obligación que había contraído con la celebración del mencionado acto consensual. En concordancia con lo anterior, basta con observar el folio 2 del expediente para tener perfectamente establecido que cumplieron con la exigencia del artículo 71 del Decreto 111 de 1996, esto es de obtener de manera previa a la suscripción del contrato 115 de 11 de abril de 2000, (fl. 19 a 21 C.1), el certificado de disponibilidad presupuestal N° 2174 expedido por la Dirección de presupuesto del Municipio el 6 de abril del mismo año (fl. 2 C.1). Por otra parte el investigado LAGOS MENDOZA, sustenta su defensa en la circunstancia de que la irregularidad que se le cuestiona, no estaba tipificada como falta disciplinaria en la ley 200 de 1995 vigente para la época de los hechos que se le cuestionan, puesto que no existe disposición similar al artículo 71 incisos 1° y 2° del Decreto 111 de 1996, al paso que el actual estatuto disciplinario si contempla en los artículos 22 y 31 comportamientos relacionados con la materia ( quiso decir numerales 22 y 31 del artículo 48 del C.U.D.), lo que lo lleva a concluir que antes de la ley 734 de 2002, la conducta por la que se le ha llamado a rendir descargos no era falta disciplinaria. Al respecto, es necesario precisar que la actividad disciplinaria no se ha concebido

como aquella normatividad que contiene las normas cuya observancia exige de los funcionarios públicos y a partir de la Ley 734 de 2002 de los particulares. El nuevo Código Disciplinario Único, si bien integra a su normativa una extensa gama de conductas disciplinables, ello obedeció al propósito del legislador de 9 reglamentar de una manera más completa aquellas áreas en las que lo consideró necesario, pero dicha situación no implica que en vigencia de la ley 200 de 1995, si una conducta no aparecía taxativamente consagrada en sus disposiciones era por que no era disciplinable. Lo anterior es válido teniéndose en cuenta que el Derecho Disciplinario se sirve de disposiciones que consagran tipos en blanco ante la imposibilidad del legislador de tipificar toda la gama de conductas que puedan llegar a ser objeto de reproche, quedando en manos del operador jurídico disciplinario la obligación de completarlos a fin de no dejar por fuera de sanción aquellas conductas que así lo merezcan. En el caso sub-exámine, vemos que el comportamiento objeto del disciplinario se encontraba regido por la Ley 200 de 1995 la que en su mayoría consagra tipos en blanco, pero dicha indeterminación de la conducta de manera particular impone la búsqueda de la norma que pueda ser citada de manera concreta, esto es de aquella disposición en la que de manera inequívoca se pueda subsumir la conducta reprochada que no era otra que el artículo 71 del decreto 111 de 1996 y dicho sea de paso, vigente para la época de los hechos investigados. Lo anterior no es otra cosa que el desarrollo del principio de legalidad consagrado en su artículo 4° por la Ley 200 de 1995 la que dedicó el Capítulo Tercero a los

deberes de los servidores públicos y en un primer lugar estableció en el artículo 40, numeral 1° el cumplimiento de la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por Colombia, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos y otras disposiciones de rango inferior, a través de las cuales y en aplicación del mecanismo de reenvío a normas especiales era posible deducir el desconocimiento de la legislación vigente. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en ejercicio de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO.- Absolver de responsabilidad disciplinaria a los doctores JOHNY PÉREZ OÑATE identificado con la C.C. 17.190.714 y JUAN SEGUNDO LAGOS MENDOZA, 10 identificado con la C.C. 77.006.979 por las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído. SEGUNDO.- Notificar esta providencia a los investigados a través del Centro de Notificaciones de la entidad. TERCERO. – Ejecutoriado este proveído, la Unidad Coordinadora para la Contratación estatal remitirá copia a la División de Registro y Control para lo de su cargo, y procederá a librar las comunicaciones a que haya lugar y realizar los reportes pertinentes.

NOTIFÍQUESE COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado

Proyectó: ZF

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