PGN - Documento 201603071713403

Dependencia: Procuraduría 2ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 077 -00694-99 Disciplinado y/o investigado: José Arbey Vanegas Peña Cargo y entidad: Gobernador (E) del Departamento del Caquetá

Quejoso: Fecha Queja: Fecha Hechos: 1 de julio y el 30 de septiembre de 1996

Asunto: Fallo de primera instancia.

Bogotá D. C., 7 DE MARZO. 2001 DESPACHO PROCURADOR DELEGADO PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL Por medio del cual se falla en Primera Instancia un proceso disciplinario EL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL En uso de sus atribuciones constitucionales y facultades legales, procede a resolver en primera instancia, dentro de la investigación disciplinaria que se adelantó contra el señor JOSE ARBEY VANEGAS PEÑA, identificado con la C. de C. No. 17.708.304 de Cartagena del Chaira -Caquetá, por las presuntas irregularidades en la celebración del Convenio Interadministrativo de Mandato No. 202 de 1996, cuando se desempeñaba como Gobernador (E) del Departamento del Caquetá. ANTECEDENTES Mediante proveído de fecha 4 de marzo de 1999, se ordena la apertura formal de investigación disciplinaria contra el mencionado señor, por las presuntas irregularidades en la celebración del Convenio Interadministrativo de Mandato No. 202 de 1996, celebrado entre el Departamento del Caquetá y la Cooperativa Interregional de Colombia Ltda.. -COINCO -, cuyo objeto era capacitar alcaldes,

concejales, secretarios de planeación municipal, secretarios y/o coordinadores de educación municipal, supervisores y comunidad en programas que fortalezcan la descentralización educativa en los municipios del Caquetá" (fl. 73). CARGOS Por medio del auto de fecha 20 de agosto de 1.999, obrante de folios 181 a 189, se eleva contra el disciplinado el siguiente cargo: "...en su condición de Gobernador (E) del Departamento del Caquetá, dentro del periodo comprendido entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 1996, suscribió el Convenio Interadministrativo de Mandato No. 202/96, celebrado entre el departamento del Caquetá y la cooperativa Interregional de Colombia Ltda.. COINCO, cuyo objeto era la "capacitación de alcaldes, concejales, secretarios de planeación municipal, secretarios y/o coordinadores de educación municipal, supervisores y comunidad en programas que fortalezcan la descentralización educativa en los municipios del Caquetá", sin reunir los requisitos establecidos en el estatuto de contratación estatal de conformidad con las consideraciones anotadas en el acá pite del análisis probatorio. "Con la anterior conducta, presuntamente omitió el cumplimiento de las siguientes normas y principios que rigen la contratación estatal tales como: ".- Los artículos 23, 24 (parágrafo 2°.), 25 (numerales 3, 7 y 12) y 29 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 2 y 7 del Decreto 855 de 1994 reglamentario de la Ley 80 de 1993. ".- El artículo 26 (numeral 3) del la Ley 80 de 1993.

".- Los artículos 2 y 7 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 en materia de Contratación Directa. "Al incumplir usted las anteriores disposiciones legales citadas en el cargo, faltó a los deberes previstos en los numerales 1, 22 y 23 del artículo 40 de la ley 200 de 1.995, lo que de conformidad con el artículo 38 ibídem constituye falta disciplinaria, en armonía con los artículos 6, 123 inciso 2, 209 Y 305 numeral 10. de la constitución Política. "El cargo anterior tiene sustento probatorio en los literales a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, m del acápite de pruebas". La falta fue calificada provisionalmente como grave, por “resultar violatoria de las disposiciones legales enumeradas en el cargo". MATERIAL PROBATORIO Dentro de este proceso fueron recaudadas, entre otras, las siguientes pruebas: .Copia del Convenio Interadministrativo de Mandato No. 202/96, y el otrosí del mismo, así como otros anexos al contrato (fls. 33 al 94 y del 103 al 180. Oficio de Fecha 25 de febrero de 1999, emitido por el Jefe del Departamento Jurídico (E) de la Gobernación del Caquetá (fls. 93 y 94). .Acta de visita especial practicada en el despacho se la Secretaría General de la Gobernación del Caquetá (fI. 103). Oficio de fecha 22 de abril de 1999, emitido por la Jefe de la Oficina de

Planeamiento Educativo de la Gobernación del Caquetá (fI. 105). .Acta de visita especial realizada en las instalaciones de la Cooperativa Interregional de Colombia -COINCO -, de fecha 2 de agosto de 1999 (fls. 107 Y 108). Oficio No. 554 de fecha 10 de agosto de 1999, emitido por la Secretaría General de la Gobernación del Caquetá (fI. 147). Acta de visita especial realizada en la Secretaría de Educación de la gobernación del Caquetá, de fecha 20 de agosto de 1999 (fls. 150 y 151). Copias de los documentos que acreditan la calidad de funcionario público del disciplinado (fls. 100, 101 y 102). A petición de la defensa del disciplinado, declaración juramentada rendida por el señor YESID LOZANO PUENTES (fls. 228 a 230). DESCARGOS El disciplinado, por intermedio de apoderada, contesta el cargo enunciado tal como aparece en los folios 201 a 204, con los argumentos que sucintamente se enumeran a continuación: 1.- Alega que en el pliego de cargos se incurrió en tergiversaciones y malinterpretaciones de la ley 80 de 1993, al confundirse el Principio de Transparencia con el de Economía, cuando se hace mención de la Selección Objetiva del contratista. 2.- Que el artículo 24, numeral 1, literal c, de la Ley 80, permite en esta clase de contratos, la escogencia del contratista en forma directa sin acudir a la licitación o concurso público. Y, por ser la Selección Objetiva del contratista, junto con la

confección de los términos de referencia, los criterios de calificación, evaluación, factores de evaluación de conveniencia, capacidad, idoneidad y experiencia del contratista, inmersos en el principio de transparencia consignado en el artículo 24, no es posible hacer este tipo de exigencia en estos contratos. Por lo tanto no puede haber violación de esos principios, si la misma ley no exige su cumplimiento y lo faculta en la excepción para contratar directamente. 3.- Que el disciplinado no vulneró el artículo 7 del decreto 855 de 1994, en concordancia con el 2°. ibídem, ya que este es un decreto reglamentario de la Ley 80 de 1993 y no la excepción. Concluye preguntando que, para qué el legislador estableció la facultad de la contratación directa entre entidades estatales sin más requisitos que los consignados en la propia norma, y da como respuesta, que se ha hecho una indebida interpretación de nuestro estatuto contractual. Por lo tanto no es cierto lo que aparece en el pliego de cargos, cuando dice que la contratación directa no significa que la entidad contratante pueda escoger libremente al contratista sino que debe tener en cuenta una serie de requisitos para dar cumplimiento a los principios de selección objetiva. 4.- Se refiere en este numeral al principio de responsabilidad, para recalcar nuevamente que no se violentaron las conductas exigidas por el artículo 26, numeral 30. de la Ley 80 de 1993, pues es la misma ley, como lo hace el artículo 7o. del decreto 855 de 1994, la que ordena que los Contratos Interadministrativos se celebren directamente. 5.- Que el disciplinado ha estado exento del incumplimiento de cualquiera de las

obligaciones que el cargo de Gobernador (E) conllevaba, y por el contrario desempeñó sus funciones con el único objeto de velar por los intereses de los administrados y de conformidad con los postulados que rigen la administración pública, por lo que hay que declararlo de esa manera en el fallo de primera instancia, dando aplicación al principio de la buena fe a favor del disciplinado. 6.- Se refiere en este punto a la antijuridicidad y a la culpa grave o dolo, con que debe actuar el disciplinado para que se estructure la responsabilidad, tal como lo señala el numeral 2o. de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto se debe demostrar que realmente se ha infringido la norma, que se ocasionó un daño y que hubo responsabilidad del servidor público por haber actuado con culpa grave o dolo, y en este caso no se dan. 7.- Se refiere en este numeral a la cláusula excepcional de la terminación unilateral del convenio interadministrativo objeto de este disciplinario, para explicar que no era viable acatar el concepto emitido por el Asesor Jurídico de la Gobernación del Caquetá, ya que con esa conducta podía haber redundado en perjuicio de los intereses del Departamento. 8.- La preocupación de su defendido, fue velar por los intereses del Caquetá y la capacitación de los alcaldes y demás funcionarios. Pide, finalmente, que se absuelva al señor JOSE ARBEY VANEGAS PEÑA, y solicita se recepcione la declaración del doctor YESID LOZANO PUENTES, Gerente de COINCO en la fecha de los hechos. CONSIDERANDOS Antes de tomar cualquier decisión de fondo, se deben hacer algunas precisiones con

respecto a los contratos o convenios interadministrativos. Se entienden por tales, los celebrados entre entidades públicas, y por tanto el artículo 24, numeral 1o. literal c. de la Ley 80 de 1993, los exceptúa del trámite licitatorio o de concurso público, pero los reenvía para que la escogencia del contratista se haga directamente; es decir, en ese proceso se debe cumplir con lo establecido en el decreto 855 de 1994, que es el que reglamentó la Ley 80 en materia de contratación directa. EI anterior Decreto, en su artículo 2o. prevé, que en la contratación directa, el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva establecidos en la ley 80 de 1993. Y del cumplimiento de estos requisitos no están exceptuados los contratos interadministrativos, ya que el numeral 7o. ibídem, así lo ordena al estatuir que, salvo los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, los demás contratos de este tipo, deben celebrarse directamente. El hecho de que no deba cumplirse en ellos la licitación o concurso público para la escogencia del contratista, no puede entenderse como que igualmente no deban cumplir, en tal trámite, los principios economía transparencia y selección objetiva. Tampoco puede entenderse que, al dar el decreto 855 la posibilidad de que estos contratos se celebren directamente, se les está dejando por fuera del cumplimiento de la normatividad contractual estatal, quedando la escogencia del contratista al libre

arbitrio del representante de la entidad correspondiente. Se recalca en este aspecto, por cuanto uno de los argumentos básicos de la defensa del disciplinado es el de que ha habido una mala interpretación del estatuto contractual, pues este permite la adjudicación directa de los convenios interadministrativos, sin que se exija el cumplimiento de los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad, ya que ellos solo aplican para los casos de licitación o concurso. Por eso mismo, es importante transcribir lo que al respecto ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia No. 040 de diciembre 10 de 1999: “A juicio de la corte, al someter a las cooperativas y a las asociaciones que conformen las entidades territoriales al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lejos de contrariar la Constitución Política, la disposición en comento la desarrolla fehacientemente pues, es bien sabido que este último, propende por hacer efectivos los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en la contratación pública ". "De igual modo, respecto de la crítica del demandante que tacha la contratación directa de exclusionista y, por esa vía, de contraria a la igualdad de oportunidades, tampoco encuentra esta Corte que hay un principio de razón suficiente en ese argumento pues, no es cierto que dicha clase de contratación implique que la entidad estatal contratante pueda inobservar los principios de economía, transparencia y de selección objetiva. Por el contrario, en ella también rigen, para asegurar que en esta modalidad de contratación también se haga realidad la igualdad de oportunidades".

"Se reitera que la potestad de contratación directa debe ejercerse con estricta sujeción al reglamento de contratación directa, actualmente consignado en el Decreto 855 de 1994, cuyas disposiciones, conforme al parágrafo del artículo 24 de la Ley 80, precisamente buscan garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva establecidos en el estatuto contractual". Por tanto no son de recibo las exculpaciones de la defensa, en lo que a este aspecto se refiere. No es clara la argumentación en el sentido de que se incurrió en una tergiversación en la formulación del pliego de cargos, porque si bien, puede haberse trascrito equivocadamente un numeral o un literal, es claro que al disciplinado se le cuestiona el no haber dado cumplimiento, en la escogencia del contratista de este convenio, a los principios de Transparencia, Economía, selección objetiva y responsabilidad (fls. 187 y 188). Realizadas las aclaraciones anteriores, es preciso establecer si en el proceso de selección del contratista del convenio 202 de 1996, se pasó por alto el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley contractual y su decreto reglamentario. Tal como se analiza en el auto de cargos a folio 184 y 185, el contrato mencionado adolece de soportes que acrediten que con antelación a la selección se hubieren realizado estudios de conveniencia y viabilidad que sustenten la oportunidad del contrato, ni que se hubiesen confeccionado los términos de referencia y estos son requisitos exigidos por los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 que

trata del principio de economía, y así se le señaló al disciplinado (fI. 184). Tampoco aparecen los análisis de los factores de selección y evaluación de conveniencia, capacidad, idoneidad, experiencia, de las ofertas conforme lo señala el artículo 29 de la citada ley, para que se cumpla con el deber de selección objetiva, y esto también se le señaló al disciplinado en el auto de cargos (fI. 184). Tampoco se adjunta al convenio algún ofrecimiento o propuesta escrita del contratista, donde se determinen las condiciones específicas que cumplan con los requerimientos exigidos por la administración para el cumplimiento del objeto contractual, del cual se infiera su elección; ni aparece demostrada la capacidad, idoneidad y experiencia del contratista. En resumen, se puede concluir con el auto de cargos, que no se cumplió con los requerimientos legales que deben seguir este tipo de contratos. Incumplimiento que se infiere de lo manifestado por la jefe de la Oficina de planeamiento Educativo, quien da cuenta de que el contrato se realizó directamente en la oficina del Gobernador, cuando debía haberse elaborado en la secretaría de educación, tal como aparece en los folios del manual de procedimientos que aparecen anexos (fls. 152 a 154). Tan cierto es lo anterior, que en el memorial de descargos no se objeta o niega que el procedimiento haya sido de esa manera, si no que ha habido una errónea interpretación de la ley contractual y que el disciplinado no tenía que cumplir con los requisitos aquí señalados. Esta delegada coincide con la defensa del disciplinado en que el Principio de la Responsabilidad previsto en el artículo 26 numeral 3o. corresponde a los procesos

contractuales adelantados mediante licitaciones o concursos. Por lo tanto acepta el argumento expuesto en el punto 4o. del escrito de descargos (fl. 202). Por parte de esta entidad se intentó infructuosamente allegar la documentación correspondiente a la etapa precontractual de este Convenio, y para ello practicó en debida forma varias visitas a las dependencias de la Gobernación del Caquetá, donde aquella debía reposar. De lo dicho por los funcionarios que atendieron esas visitas, se puede concluir que tal trámite no existió y que lo realizó directamente el Gobernador Encargado. Pero lo que, curiosamente y en forma definitiva lleva a esta delegada a ese convencimiento, son los argumentos expresados en el escrito de descargos, porque en ellos se reafirma que el disciplinado no cumplió con el trámite a que estaba obligado, pues consideraba que no debía cumplir con él. Es decir, la celebración directa de que habla el artículo 7o. del Decreto 855 de 1994, se convierte en criterio del disciplinado y de su defensora en totalmente directa: por fuera de los requisitos de la contratación directa. EL ELEMENTO SUBJETIVO Demostrados como están los supuestos de que los hechos se realizaron y que estos fueron violatorios de la normatividad contractual, debemos detenernos en el análisis del factor subjetivo de la conducta, al cual hace alusión el artículo 14 del Código Disciplinario Único, proscribiendo toda forma de responsabilidad objetiva, siendo sancionables las faltas, solamente a título de dolo o culpa. Por expreso mandato del estatuto disciplinario, es menester remitirnos al Código de

Procedimiento Penal que en su artículo 36 define que "la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible", y conforme al artículo 37 "la conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confío en poder evitarlo". Si bien, no es posible catalogar de dolosa la conducta del disciplinado, por cuanto no es posible inferir de su conducta la intencionalidad de su voluntad, encaminada a proferir un daño a la administración, si se denota en su obrar la total falta de diligencia y de previsión que se espera de un funcionario público de su categoría. Por lo tanto, esta delegada considera que el disciplinado actuó con culpa, más aun si se tiene en cuenta, que aunque un poco tarde, pues el convenio ya estaba firmado, el disciplinado recibió el oficio No. SH 480 del 15 de agosto de 1996, firmado por el Jefe de la Unidad Jurídica Departamental, en que le recomendaba terminarlo unilateralmente o en su defecto rescindirlo, al cual respondió con una rotunda respuesta negativa. Es decir, a toda costa el disciplinado quería mantener el convenio interadministrativo en cuestión, sin importar las falencias del mismo y sin tener el cuidado y la diligencia propia del cargo que ostentaba. Decisión que sí fue tomada por la Gobernadora MARIA AMPARO OSSA SUAREZ, mediante la Resolución No. 1344 del 30 de septiembre de 1996, es decir, casi dos meses después de firmado el cuestionado Convenio (fls. 113 y 114).

DOSIFICACION Y SANCION Así las cosas esta Delegada encuentra que se tiene por probado el cargo endilgado, por infracción de lo dispuesto en los artículos 23, 24 (parágrafo 2o.), 25 (numerales 7 y 12) y 29 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 2 y 7 del Decreto 855 de 1994 reglamentario de la Ley 80 de 1993. El numeral 1, 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 80 de 1995, que son elevados a falta disciplinaria por el artículo 38 del Código Disciplinario Único. Complementariamente se violaron los artículos 6, 123 inciso 2, 209 y 305 de la Constitución Política. Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 24, 25 y 27 de la ley 200 de 1995, respecto a la calificación de la falta disciplinaria, para determinar la naturaleza de la sanción, y teniendo en cuenta que la finalidad de la contratación pública es la prestación eficiente de un servicio, que el cargo ocupado por el investigado era de la más alta jerarquía y mando en el Departamento del Caquetá, el cual debía desempeñar con solicitud y eficiencia, y que con la conducta descrita se desprotegieron los intereses de la entidad y de la comunidad, la falta reprochada se califica como GRAVE. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pero igualmente, que el convenio cuestionado no tuvo aplicación efectiva, puesto que fue revocado sin que la

administración departamental hubiese efectuado erogación alguna, la sanción que se le impondrá será la de MULTA DE TREINTA DIAS DEL SALARIO DEVENGADO

AL TIEMPO DE COMETER LAS FALTAS.

En mérito de lo expuesto EL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA

CONTRATACION ESTATAL,

RESUELVE PRIMERO. DECLARAR RESPONSABLE DISCIPLINARIAMENTE, del cargo endilgado al señor JOSE ARBEY VANEGAS PEÑA identificado con la C.C. No. 17.708.304 de Cartagena del Chairá, en su calidad de Gobernador (e) del Departamento del Caquetá, para la época de los hechos, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE al señor JOSE ARBEY VANEGAS PEÑA, con MULTA DE

TREINTA DIAS DE SALARIO DEVENGADO AL MOMENTO DE COMETER LA

FALTA. TERCERO. NOTIFICAR el contenido de la presente decisión al disciplinado por la PROCURADURIA REGIONAL DEL CAQUETA, o en su defecto a su apoderado, haciéndole saber que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, tal como lo dispone el artículo 22.1 del Decreto 262 de 2000, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta providencia, conforme a lo previsto en los artículos 102 a 104 de la ley 200 de 1995. CUARTO. REMITIR COPIA de esta providencia, una vez quede en firme, al nominador y a la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría

General de la Nación para lo de su cargo. QUINTO. Por la Secretaría de esta Delegada se deberán llevar a cabo las anotaciones y comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

MGIA/oadc Exp. No.077 -00694-99